《境外投资项目核准和备案管理办法》解读.docx

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1、2016《境外投资项目核准和备案管理办法》解读春秋无殇春秋无殇2016-02-2512:02:38国家发展和改革委员会（“国家发改委”）终于颁布了市场期盼已久的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）。国务院在去年12月2日颁布了《政府核准的投资项目目录(2013年本)》（“2013目录”）。就中国企业境外投资而言，2013目录对两个最重要的审批部门国家发改委和中华人民共和国商务部（“商务部”）的审批权限进行了大幅削减和下放。由于2013目录仅包含原则性规定，市场一直在等待两个关键审批部门颁布相关实施细则。根据2013目录所确立的原则，9号令对国

2、家发改委于2004年发布的《境外投资项目核准暂行管理办法》（“21号令”）进行了大幅修改。新的核准和备案制度将于5月8日起正式施行，将极大简化各级发改委部门对中国企业海外投资审批（核准或备案）的流程。一、以备案为主的管理方式9号令对21号令建立的现行核准机制最重大的修改是确认了以备案为主的管理方式。在21号令下，核准是唯一的管理方式-中国企业的任何境外投资项目都需要向国家或省级发改委进行项目核准。而根据9号令，只有两类项目适用“核准”的管理方式：一类是中方投资额在10亿美元以上的项目；二是涉及敏感国家和地区或涉及敏感行业的项目（合称“敏感项目”）。其他境

3、外投资项目一律适用备案管理。上述10亿美元的金额门槛具有重要意义。据报道，2013年上半年的中国企业境外投资项目中，只有中海油对尼克森的收购项目金额超过这一门槛。这意味着对于绝大部分境外投资项目，除非属于敏感项目，否则只需要进行备案。9号令同时首次明确了“中方投资额”的概念，即“投资主体为境外投资项目投入的货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保的总额”，解答了实务中常常遇到的中国企业的债权投资部分是否应当计入中方投资额的问题。9号令对“敏感国家和地区”以及“敏感行业”进行了定义。前者限于未建交或受国家制裁或正在发生战争或内

4、乱的国家和地区。后者限于“基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业”，这些行业在多数目标国一般也都属于限制外资进入的敏感行业。二、核准和备案适用同样的审核考量9号令规定了下列是否予以核准或备案的考量因素（与21号令下的有关要求并无实质性差异），因此，发改委各级部门仍然享有绝对的裁量权：●符合国家法律法规和产业政策、境外投资政策；●符合互利共赢、共同发展的原则，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反我国缔结或参加的国际条约；●符合国家资本项目管理相关规定；以及●投资主体具备相应的投资实力。需要指出，9号令并未排除国家

5、发改委对境外投资项目申请不予以核准或备案的可能性。同时，9号令也规定对不予核准或备案的境外投资项目，“国家发展改革委将以书面决定的方式通知申报单位并说明理由，投资主体享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。三、进一步明确核准程序的时限9号令也进一步明确了核准的程序和时限。适用核准的项目，企业将“直接”向所在地省级发改委报送申请报告，而不再需要通过区或市、县一级的发改委层层申报，这将缩短中间环节的报送时间。如果要求补正申请材料，国家发改委必须在5个工作日内一次性告知申请人。对于需要评估的项目，评估时间并不计入国家发改委审核时限。21号令下没有对评估时

6、限进行规定。9号令明确规定，国家发改委必须在受理项目申请报告后5个工作日内委托评估，评估时限原则上不超过40个工作日，且评估费用由国家发改委承担。四、备案程序简便9号令规定了非常简便的备案流程。在备案层级上，除了中央管理企业实施的项目和中方投资额3亿美元及以上的项目需要向国家发改委备案外，其他项目均由省级发改委备案。其次，备案将通过“表格化”的方式进行，备案申请表格式文本及附件将由国家发改委另行发布。对于需要国家发改委备案的项目，将在7个工作日内决定–而核准项目一般需要20个工作日，该时限可以被延长。9号令未明确规定省级发改委备案的时间，预计各省级发改委

7、将在实施细则中加以明确。据报道，国家发改委正在开发全国境外投资网上备案系统，预计将在今年下半年上线运行，届时企业将可以通过互联网提交申请并跟踪办理进程。五、核准和备案必须“事前”进行21号令要求投资主体就境外投资项目签署任何具有最终法律约束力的相关文件前，须取得国家发展改革委出具的项目核准文件或备案证明。9号令并未对此进行实质性修改，只是另外明确投资主体也可以选择“在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书”。根据市场的交易惯例，中国企业的境外投资一般是将获得包括各级发改委的项目核准在内的中国境内监管审批作为境外交易文件

8、的先决条件（而非生效条件）。因此，可以看出9号令虽然是考虑了市场的交易惯例而意图