浅析风险社会下的风险刑法理论.doc

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1、.浅析风险社会下的风险刑法理论自20世纪末，德国社会学家乌尔里希·贝克在其论著《风险社会》一书中首次提出“风险社会”的概念以来，以不确定性为标志的“风险社会”不期而至，“风险社会”逐渐成为现代社会的流行话语并形成一种理论体系。受到该理论的启示，德国刑法学家逐渐构建了“风险刑法”理论并被许多西方发达国家所接受，并在世界各国的刑事立法与刑事司法实践中产生了相当大的影响。近年来，在我国刑法学界，“风险刑法”正逐渐成为学者们讨论的一个热点问题。我认为，我国应包容接纳“风险社会”及“风险刑法”理论，基于刑法谦抑性的品质，刑法功能有限性和最后处罚性的特点，刑事政策和刑法对社会风险的调控应秉持理性，在积极应

2、对的思路下应防止和限制刑法犯罪圈的过度扩张。刑事政策应对社会风险要处理好安全与自由的有机统一，立法谦抑与刑法扩张的对立统一。郑高键《风险社会语境下刑事政策的理性应对——基于刑事政策与刑法功能调整的思考》，甘肃社会科学，2015年第5期。一、“风险社会”下的“风险刑法”“风险”一词最早来自意大利语，在现代早期的航海贸易和保险业中，风险被理解为客观的危险，具体指自然灾害或者在航海过程中触礁、遭遇风暴等情形。杨雪冬《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社，2006年版。现在,人们喜欢用“风险”一词替代“危险”,所谓的风险，就是在人为条件下，不希望出现的事实所导致的不希望出现的结果的一种概率，是对人

3、类安定与可预期之期盼的无情..动摇。德国社会学家乌尔里希.贝克首次提出“风险社会”的概念，它是指社会高速发展的过程中，社会肌体对混乱状况完全丧失抵抗力的一种社会状况，并警示人类已经进入了风险社会，而且风险已经超越地域的限制而影响着整个人类。孙道萃《风险社会视域下的风险刑法理论辨析》，中山大学法律评论，2012年第1期。随后，风险社会概念引发了一大批知名学者，诸如吉登斯、卢曼、拉什等的热烈讨论，并引起了学术界和公众媒体的高度关注，进而迅速形成一门显学—“风险社会学”。尽管风险社会中的风险的概念庞杂且难以界定，甚至本身会因模糊而演变为一种自我风险。但现代意义上的风险概念已经有了相对明确的含义，即“

4、可能发生的风险”。风险社会的风险也被赋予了一些显著的特征，比如，风险的难以感知性，风险的难以计算性，风险的延展性，以及风险的不可控性。与传统社会的风险相比突出体现在：人类的决策与行为成为了风险的主要来源；风险既会带来危险，也会带来更多的选择；风险社会的风险呈现全球化趋势；风险社会的风险造成的影响不可预测，超出人类认识范围。在“风险社会”理论的基础上，德国刑法学者逐渐构建了“风险刑法”理论并被西方许多发达国家所接受。其实，风险社会与刑法理论早已“遭遇”。几乎在所有容易发生危险的国家和社会领域当中，刑法正作为满足社会安定的政策需要和控制危险犯的现实需要的一种有力手段。安全政策作为风险社会的一种社会

5、表述，置身其中的刑法也不得不变成管理不安全性的一种风险控制工具。如果说刑法是一个社会感受的如实陈述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继..站，王燕玲《风险刑法理论正当性的本土辨思》，华南师范大学学报，2015年第6期。风险刑法的时代使命应运而生。近年来，风险刑法范畴的传播范围日益扩大，迅速影响国内传统刑法学界的诸多固有立场，同时酝酿和促成风险刑法理论体系的生成与传播，并不断地冲击着传统刑法理论体系的根基。如何看待风险社会背景下的风险刑法已经是一个无法回避的议题。不同的学者基于不同的立场，往往给出了不同的态度：一种是认为有必要制定风险刑法，注重法益保护的早期性和处罚的预防性，认清风险社会刑法

6、应将安全作为基本的价值取向。但是，也有论者认为，从“风险社会”理论到“风险刑法”理论乃是危险的跳跃，刑法的正当性需求限制了“风险刑法”理论的生存空间，刑法的最后法特点也将淡化“风险刑法”理论的机能发挥，“风险刑法”理论是解释性的理论而非建构性的理论，它主要作用于刑事立法环节，而在刑事司法环节则缺乏存在余地。于志刚《“风险刑法”不可行》，法商研究，2011年第4期。而稍微缓和的观点则认为，由于现在对“风险”理解的宽泛易导致处罚范围的扩大，以至于挑战刑法的谦抑性，忽略人权保障。在面对这些纠结和困惑，至今尚未达成一个共识，但纵观近年来的社会，种种不确定性确实存在，风险刑法的社会根基并非毫无根据，刑法

7、应具备回应社会需要的基本能力，以包容的学术气度接纳风险刑法理论，理性地论证服务于急速变革中的刑法理论。一、我国刑法应对社会风险的现状分析..基于我国当前的社会现状及社会转型中面临的社会风险，部分学者认为，我国应引入西方的“风险社会”和“风险刑法”理论，充分发挥刑法在化解社会风险时的积极作用。从《刑法修正案》中刑事政策和刑法对社会风险的回应中可以看出，首先，《刑法修正案》总体体现为犯罪的扩大化和处罚