附条件不起诉探析【文献综述】

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1、毕业论文文献综述法学附条件不起诉探析关于附条件不起诉的研究及争论，学术界的研究和观点主要体现在专著和论文中，当然也有一些实务经验，经过对图书馆和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下：一、附条件不起诉的理论背景目前国内外学术界有以下几种理论支撑附条件不起诉制度：附条件不起诉从一开始倍受争议到现在成为立法建议，是在目的刑主义、刑法谦抑性、刑罚个别化、起诉便宜主义、恢复性司法理念、诉讼经济等司法理念成为世界各国刑事诉讼制度发展潮流的背景下，借鉴日本和德国暂缓起诉制度的基础上形成

2、的。曹良德：《附条件不起诉制度的理论基础和价值的探讨》，载《法制与社会》，2010年9月（中）。对于目的型主义，德国刑法学家李斯特认为，刑罚是以预防再犯，防卫社会为目的。喜教授概括：“刑罚不单是作为对犯罪的报应而科处之，要考察犯罪人的性格及围绕犯罪人的社会情况为了使该犯罪人将来不再犯罪而科处之。”马克昌：《近代西方刑法学学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第164-165页。对于刑法谦抑性，日本学者大谷实教授所言：“保护该种法益的方法除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才

3、能说可以进行犯罪化。”大谷实：《刑事政策学》，法律出版社，2000年版，第86页。张明楷教授认为，刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制度方法。对于刑罚个别化思想，我国学者张甘妹指出：“因犯罪人犯罪大小之程度以及犯罪形成之过程各有不同，故各个犯罪人矫治其犯罪之需要亦因人而异。因此欲期对犯罪人所为之处遇能真正发挥改善作用，

4、须个别化之原则。”张小玲：《刑事诉讼中的程序“分流”》，载《政法论坛》，2003年第2期。曹良德指出，刑罚个别化理论反对离开行为人的犯罪行为本身来确定统一刑罚标准，主张按照犯罪人的个人情况来适用刑罚，以便于犯罪人回归社会。对于起诉便宜主义，自20世纪初期，起诉便宜主义己逐渐被国际社会所承认，并成为世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。我国学者林山田认为“7是否赋予检察官某种程度的起诉裁量权，理论上与诉讼制度究系采何种模式，并无必然之因果关系，主要仍是基于诉讼经济以及该国刑事追诉之目的等政策性之考量。林

5、山田：《刑事诉讼程序之基本原则》，《刑事诉讼法论文选》，五南图书出版公司1984年版，第94页。对于恢复性司法，恢复性司法理念鼓励被害人与犯罪人充分协商，寻求愈合因犯罪而造成的创伤，既保护被害人利益，同时又将罪犯交给社会来改造。恢复性司法理念要求司法过程使各方利益得到满足、防止矛盾进一步激化，要求司法应当发挥教化功能而非简单的惩罚功能。狄小华：《刑事司法前沿问题—恢复性司法研究》，群众出版社，2005年版，第68页。综上所述，学界认为，附条件不起诉制度的理论基础除了起诉便宜主义外，还包括目的刑主义刑

6、法谦抑性理论、刑罚个别化理论和恢复性司法理论等等。我认为，这些理论不能算是附条件不起诉制度的理论基础，而是起诉便宜主义的理论基础，因为起诉便宜主义正是在起诉法定主义的基础上参考上述理论而产生的。二、关于附条件不起诉的存废之争2004年后，我国学者普遍接受了附条件不起诉这一概念，陈光中：《关于附条件不起诉问题的思考》，载《人民检察》，2007年第24期。并对附条件不起诉制度进行了长达数年的存废之争。1．反对者观点游伟教授认为，附条件不起诉制度显然违反了刑法的基本原则和法律的“刚性”规定，属于在法律框架

7、之外的自我授权与扩权行为，不宜提倡或者大力推广。周海军及胡水清认为，附条件不起诉违背平等、罪刑法定等法律原则，也不符合起诉法定主义要求，并且违反立法法，突破了《刑事诉讼法》的规定。周海军、胡水清：《暂缓不起诉制度的合法性缺失及其整合》，载《西南交通大学学报》，2004年第5期。杨涛检察官认为，《刑事诉讼法》只规定了三种不起诉形式，并没有规定“附条件不起诉”，附条件不起诉师出无名。也由于法律没有明确规定，各地在“附条件不起诉”适用对象、适用的条件等各方面各行其是，极易导致法律的不统一适用。游伟、杨涛、

8、李克杰：《“附条件不起诉”之疑》，载《检察风云》，2010年第16期。也有学者认为，附条件不起诉是检察机关权力滥用的产物。李克杰教授认为，制度创新或者说创设制度不是基层司法机关的职责。严格来说，我国省级及以下司法机关都不具有解释法律权，连具体应用法律中的规范性法律文件都不能制定，更无创设制度权。与此同时，学界还有其他反对理由。王磊认为，附条件不起诉会因地域差异而造成不平等对待,有违法制统一之嫌。王磊：《暂缓起诉的宪法性审查》，载《法学杂志》，2003年第9期。肖萍认为