宏观调控行为可诉性阻却事由之排除

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1、宏观调控行为可诉性阻却事由Z排除关键词：宏观调控何诉性/国家行为/政治问题内容提要：当前，有关宏观调控行为可诉性论争的关键性分歧在于宏观调控行为是否国家行为，然而对诉性的阻却事由却是政治问题而非国家行为。通过对国家行为理论法理基础变迁路径的考察，我们发现政治问题虽然与国家行为存在混淆的可能但还是具有木质的区别。美国作为现代宏观调控制度的起源国，其宏观调控行为的权力依据是联邦宪法第一条项下的国会调控权。该权力口罗斯福新政以来尽管呈现不断扩张甚至异化的趋势，但大量的调控行为表明该权力仍然处于司法控制Z下，这就为因扰中国经济法学界多年的宏观调控行为可诉性论争提供了-

2、•条可能消解的路径。一、问题的提出当邢会强博士于2002年首次提出宏观调控行为的可诉性命题Z后，［1］我国经济法学界围绕这一命题的论争已近十年。可诉性作为宪法上的一个基木范畴，其关系一国法院司法管辖权的范围。［2］在我国，可诉性理论基本上被运用于各个部门法，尤其是在行政法、经济法、坏境法和社会法等规制型法律领域。基于宏观调控行为的特性，宏观调控行为的可诉性论争既可能涉及宪法上的司法审查，也可能涉及规制型法律普遍关注的公益诉讼。［3］随着《关于修改〈小华人民共和国民事诉讼法〉的决定》在第十一届全国人民代表人会常务委员会第28次会议上的通过，一直以来引人关注的公益

3、诉讼条款也最终得以增列为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）笫55条，即“対污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关纽织可以向人民法院提起诉讼”。宏观调控公益诉讼作为公益诉讼的典型类型，［4］理丿应属于《民事诉讼法》第55条规定未穷尽的、可以提起诉讼的公益诉讼类型z—。宏观调控行为可诉性论争作为宏观调控公益诉讼的前置性问题似乎也应该随着《民事诉讼法》相应规范的出台而尘埃落定，［5］但事实远II：-如此。经济法学界在论证広观调控行为可诉性命题的时候，具关键性分歧在于宏观调控行为是否国家行为。具体而言，邢会强

4、博士认为：“宏观调控行为是一•种国家行为，应当将其排除在司法审查Z外。这种直接的推理就说明了宏观调控行为的不可诉性”。［6］颜运秋教授等人认为，宏观调控行为“不是法律上的'国家行为’，充其量是一种政府行为，准确地说，是一种政府经济行为，当然不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若T问题的解释》第2条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第（1）项规定的不可诉范畴覽［7］胡光志教授认为，宏观调控行为并非是国家行为，“只有在特殊情况下，即在与固冇的国家行为发生特定联系时，宏观调控行为才冇可能转化为国家行为，从而不再具冇可诉性［8］然而，根据可

5、诉性理论，一个案件如果是可诉的，则需耍满足以下三个要件：首先,系争的问题不能是“政治的"，而必须是能够“司法的''解决；其次，原告的起诉资格必须建立在表明被告已经对具构成损害的基础上；最后，该案己经成熟且没有过时。［9］也就是说，政治问题才是宏观调控行为可诉性的阻却事由，“是各国宪法审杏制度屮被不同程度采纳的一•项排除性要件，发挥着阻却不合适的政治性争议启动实体性审查的功能［10］由此产生的问题是：国家行为是否等同丁•政治问题？如果两者是一致的，则表明经济法学界在论证宏观调控行为口J诉性命题时的努力方向是止确的；如果两者不一致，宏观调控行为可诉性阻却事由之排除

6、究竞以何者为准？二、国家行为与政治问题的混同经济法学界对国家行为理论的阐述来源于宪法和行政法学界的研究成果。例如，陈新民教授认为：“《行政诉讼法》第12条笫1项规定，人民法院不受理的'国防、外交等国家行为'之诉讼，虽然称为国家行为，实际上包插了元首权及统治行为［11广所谓元首权：泛指国家元首，基于宪法所赋予的权力，各国的国家元首拥有-哪些权力，必须视其国体与政体如何而定，采行君主国或共和国的元首，以及采行虚位元首与实权元首，都会对元首的权限有不同的范围。”［12］“所谓统治行为(Regierungsakt),这是由英美法系所产生的制度，基于承认三权分立的制度，

7、法院只能依据法律来实施审判。对于属于立法或行政范畴内的行为，法院基于'司法自制’(JudicialSclfrcstraint)原则，应该釆収保守的立场。这是法院审查一个法律是否违宪吋，特别重耍。一个法律为何耍制定的立法动机，以及采行何种措施，法院承认立法者拥有极概括的裁量权力，属于'政治问题‘而非法律问题，是政治责任而非法律责任，所以法院不能审查Z,因此，创设此所谓的'政治问题原则’(PoliticalQuestionDoctrine)o这是美国联邦最高法院经常援引的原则，在徳国行政法学界也有类似的概念，即是统治行为(Regierungsakt),或称为'政府

8、行为'。这是指政府屮属于实际政策决定Z