医疗行为违法阻却事由初探论文

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1、医疗行为违法阻却事由初探论文.freelL进行静脉滴注。因原先没用过黄芪，万向护士提出质疑，却未引起医院重视。注射5分钟后，万感到心慌、气喘、呼吸困难，经抢救无效死亡。法院按照举证责任倒置原则，医院无法证明其诊疗过错行为与万某的死亡无因果关系，遂判令医院承担赔偿责任。在这个案例中，万某作为病人是具有特殊体质的，医院之所以承担赔偿责任，关键还是在于其存在诊疗过错，即医院并未尽到合理注意义务。（四）“非典”疫情带来的思考-实验性临床医疗产生的违法阻却事由目前，发生在全国25个省、市、区的非典型性肺炎（SARS）疫

2、情，给全国人民带来严峻考验，也给我们带来新的法律思考。当这种疾病来临时，对于人类文明而言，是一种此前未遇到过的疾病，医学工作者不知疾病名称、来源，钟南山院士将其命名为“非典型性肺炎”，医疗机构及其医务人员对其开展的是实验性临床医疗。《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定，“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或其家属同意”。实验性临床医疗本身是一种实验，可能对患者造成损害，故进行实验性临床医疗要格外慎重，医院的批准及患者

3、或其家属的同意，是一种法定的注意义务。之所以还需要医院（医疗机构）的批准，是因为医院（医疗机构）作为可能承担民事责任的主体，其同意作为（进行实验性临床医疗）是其承担责任的前提。而一旦医院（医疗机构）批准，患者或其家属同意进行实验性临床医疗，如对患者造成损害，则可产生违法阻却事由，使实验性临床医疗自身的违法性得以消除，医疗机构及医务人员无需承担责任。在非典疫情中，姜素椿教授在防治“非典”过程中，感染了“非典”病毒，作为患者，他要求采用注射“非典”康复者血清的方法进行治疗，这种治疗就是一种实验性临床医疗，具有一定

4、风险性。这种实验性临床医疗得到了其所在医院的批准。这是一种较典型的实验性临床医疗，法定的注意义务得到了体现。在通常情况下进行实验性临床医疗，医疗机构及其医务人员必须履行法定的注意义务，如果在没有履行注意义务的情形下进行实验性临床医疗，即不构成违法阻却事由，如果治疗失败造成患者损害，那么即使是医疗机构及医务人员本身没有过失，也应当承担损害赔偿责任。但这一点，却在“非典”疫情的防治中有例外。在“非典”疫情防治过程中，医疗机构及其医务人员面对的是突发性公共事件，事态紧急，特别是对一些重症患者而言，家属被隔离，本人又

5、无法表示同意。在这种情况下，还是进行了实验性临床医疗，如对其使用重组人干扰素α－2b喷雾剂等药物进行实验性临床医疗。此时就不能按照通常状态下实验性临床医疗违法阻却事由的产生条件予以判断，因为这种实验性临床医疗包含了紧急救治因素，产生了新的抗辩事由，尽管没有履行法定注意义务，仍构成违法阻却事由。国务院新近颁布施行的《突发公共卫生事件应急条例》对此强制性治疗措施是予以合法性认可的。三、医疗行为违法阻却事由认定的差异性法院在审理的医疗损害赔偿案件，实质上属于民法尤其是侵权行为法的问题，而侵权就必究过失。民法中的过失

6、与刑法所讲的过失不同，包含主观过失与客观过失两方面。而在医疗行为过失中，客观过失因地理范围的差异而存在差异，这也就决定了医疗行为的违法阻却事由的认定存在差异性。美国在司法实践中认定医师过失时考虑了地理范围即地方规则与全国标准（localityruleandnationalstandard）的差异④。我国幅员更为辽阔，各地经济、文化、科技发展状况差别较大，存在东西差别、城乡差别、先进与落后地区差别。与此相同，医疗机构的设置、医疗设施、医务人员的技术水准、医疗经验也存在差异。这种差异，法官在审理医疗损害赔偿案件时

7、，如涉及医疗行为违法阻却事由的认定，是不得不予以考虑的一种客观事实，因而其违法阻却事由认定成立与否，就存在差异。可能存在同样事实在医疗水平很落后地区可以认定违法阻却事由成立，而在医疗水平发达地区却不能认定违法阻却事由成立的情况。如同样在紧急救治过程中，偏远山区的医疗机构及其医务人员对急危病人造成的损害程度与大中城市医疗机构及其医务人员对同等症状急危病人造成的损害程度相当，法院可能认定偏远山区的医疗机构及其医务人员违法阻却事由成立，而大中城市医疗机构及其医务人员违法阻却事由却不能成立。因为偏远山区的医疗机构及其

8、医务人员采取了当时情况下的最好医疗措施；而大中城市的医疗机构及其医务人员可以采取更好的医疗措施却没有采取。这种违法阻却事由的差异性，在审判实践中极有可能发生，应当引起我们的重视，在审判实践中加以区别对待。另外，与上述情况不同，因“诊疗护理规范、常规”的差异，也可以造成认定医疗行为违法阻却事由的差异。一般来说，对医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的违反，易于认定。而“诊疗护理规范、常规”有全国性与地