《违法性阻却事由》课件

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1、第三节违法性阻却事由犯罪论第二编犯罪论【内容提要】阻却违法性的事由主要包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务、被害人承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等。本章主要论述了违法性阻却事由的概念与特征，正当防卫的成立条件、紧急避险的成立条件以及其他违法性阻却事由的简单判断。【本章关键术语】正当防卫必要限度特殊防卫权紧急避险法令行为、正当业务、被害人承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突第一款概述一、概念（一）排除犯罪的事由的含义与特点（二）用语的来历与体系上的困惑二、本质法益衡量说、目的说、社会的相当

2、说以法益衡量为基础的综合说？三、种类第二节正当防卫一、概念与种类（一）定义（二）（一般）正当防卫与无过当防卫（三）正当化根据个人的保全：个人行使其固有的自己防卫权法的确证：对不法的否定、对法秩序的确证二、一般正当防卫（一）条件1.存在现实的不法侵害(1)不法的含义(2)侵害的含义:对过失行为、不作为可否防卫(3)对无责任能力人的侵害行为能否防卫?(4)对物防卫的认定：饲主唆使的；饲主没有唆使的（紧急避险）；野生动物的侵害（紧急避险）(5)不法侵害的现实性:假想防卫2.不法侵害正在进行(1)标准:已经开始:一般:已经着手

3、｜特殊:直接面临尚未结束:法益仍然处于紧迫、现实的侵害与威胁之中(2)对安装防卫装置的认识(3)防卫不适时:事前防卫与事后防卫防卫不适时都是故意犯罪吗?3.防卫意识(1)不要说:客观主义立场;必要说的矛盾(2)必要说:法条表述;正当防卫也是主客观统一的行为；防卫认识与防卫意志:重在前者(3)无防卫意识的情况A.防卫挑拨B.相互斗殴:斗殴无防卫?不一定!C.偶然防卫:必要说(重视行为无价值):既遂犯或未遂犯不要说(重视结果无价值):未遂犯或无罪4.针对不法侵害者本人进行防卫本人：人身、财产；此外还有吗？防卫：足以造成人身

4、伤害、财产损害的行为；使不法侵害人丧失侵害能力或条件。5.没有明显超过必要限度造成重大损害(1)争论背景:旧刑法的规定(2)主要学说:相适应说｜必需说｜适当说(3)私见:法益衡量基础上的必需说法益的衡量：生命、身体、自由、财产？对不法侵害人法益的缩小评价必需的判断：双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等注意:上述标准不适用于无过当防卫(二)防卫过当的刑事责任1.含义2.问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪？关键:罪过形式｜国内的学说与国外的学说私见:过失说:故意说与防卫意识相冲突｜故意说混淆了不同的故意

5、｜故意说混淆了防卫过当与防卫不适时｜故意说不利于鼓励正当防卫｜故意说不利于处理假想防卫过当3.处罚:应当酌情减轻或者免除处罚三、特殊正当防卫（一）概念：与德国刑法规定的比较（二）争论：必要性？可行性？（三）适用：1.不适用非暴力犯罪与一般暴力行为2.行凶与列举的暴力犯罪的关系3.对列举的犯罪并非一概适用特殊正当防卫4.其他严重危及人身安全的犯罪5.符合正当防卫的其他条件第三节紧急避险一、概念与本质：责任阻却说、违法阻却说、二分说二、条件(一)发生了现实危险1.危险的来源2.对自己招致的危险可否避险?3.危险的限定:职务

6、、业务上面临的本人危险4.危险的现实性:假想避险(二)正在发生的危险(三)出于不得己而损害另一法益1.不得己:含义;理由2.损害另一法益:仅限于另一主体的法益,抑或包括同一主体的另一法益?(四)避险意识(五)没有超过必要限度造成不应有的损害关于必要限度的通说问题:小于所避免的损失肯定是过当吗?等于所避免的损失肯定是过当吗?能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他人的生命?能否牺牲一人救一人?能否牺牲一人救数人?(理论的合理性:人是目的不是手段,故在任何时候都不能以牺牲人的方法保护法益;现实的妥当性:在数人即将死亡的情况下,

7、为什么不可以牺牲一个人以保护数人呢?)三、避险过当的刑事责任第四节其他排除犯罪的事由一、法令行为二、正当业务行为三、被害人的承诺(一)概说(二)承诺的种类与效力1.被害人的承诺是构成要件要素的犯罪嫖宿幼女罪\引诱妇女卖淫罪2.承诺无效的犯罪(不管有无承诺均成立犯罪)奸淫幼女罪、猥亵儿童罪等3.无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形盗窃罪、强奸罪等(三)因承诺而排除犯罪的条件1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限对国家法益、社会法益不可能承诺;对个人法益的承诺也受到限定（伤害的承诺？）2.承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理

8、解能力3.基于真实意思而承诺问题:只是对承诺的动机产生错误时,是否影响承诺的效力?4.承诺必须存在于行为时(前)或结果发生时5.必须有承诺的表示:意思方向说:承诺只要存在于被害人内心即可意思表示说:必须有承诺的明示或者默示6.行为人认识到承诺的存在?7.经承诺的行为本身不违反法律四、推定的承诺(一)含义:(二)条件:1.没有现实的