法理学下第二讲法的演进

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1、第二章法的演进第一节法的起源一、法的起源的不同观点关于法的起源问题的研究由来已久。从纵向而言大致可以分为：早期的哲理研究和20世纪以来实证主义的法人类学研究。前者如古希腊的智者学派、17至19世纪的古典自然法学派和哲理学派以及历史法学派等，对法的起源都作过哲学上的推论，都有各自的法律起源假设；后者则注重对原始人群的法的实证描述，从19世纪下半叶起，人们对人类早期社会的研究，逐渐从依靠史料、文献和考古向“人类活化石”考察转移，开始对仍然存在的一些原始部落的制度、习俗进行广泛深入地考察，试图从尚存于世的原始社会法的研究推论法起源的一般规律。人们探究法的起

2、源，只是基于不同的利益和立场作出的不同回答。在法学发展史上，先后曾出现过许多回答法的起源的理论，其中影响较大的有神意说、父权说、社会契约说、暴力论和心理说，等等。在马克思主义产生以后，法的起源的问题得到了令人信服的回答。从横向而言，各派的理论和学说不外乎两种观点：一种观点认为，法是从来就有的，是与人类社会共始终的社会现象。在古希腊奴隶制形成和巩固时期，法律观的基本特点就是把法视为一种神意，神法先于人类存在。西塞罗则认为，自然法先于人定法、高于人定法，人定法体现自然法、源于自然法，“法律是最高的理性，从自然生出来的”。在孟德斯鸠看来，最广义的法适用于一

3、切存在物，是由事物产生出来的必然关系。“上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智者们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”社会法学派的代表狄骥认为，社会与社会规范是不可分离的事实，社会必然存在的社会连带关系产生了三种社会规范，即经济规范、道德规范、法律规范。总之，“无社会便无法律产生，无法律之社会亦不成其为社会”。当然，这个“法律”不是人们制定、认可的，而是指“自然法”、“神法”或客观规律。另一种观点是马克思、恩格斯的法的起源学说。马克思主义法学认为，原始社会没有法，法和国家密不可分，法的产生和国家的产生是同一历史发展进程中相互联系的

4、两个方面。马克思、恩格斯历来认为法律和国家是相伴而生的。法与国家相伴而生的必然性是：法与国家是在私有制和阶级对抗过程中共同孕育而生的，产生于“经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，需要有一个表面凌驾于社会之上的力量”这一经济和政治的动因。“官吏既然掌握着公共权与征税权，他们就作为社会机关而凌驾于社会之上……他们作为日益同社会脱离的权力的代表，一定要用特别的法律来取得尊敬”。所以，原始社会没有监狱、诉讼和法律，文明社会的法律是在有了经济强制之后才产生的，法和国家是同步产生的、而且是个渐进的过程。马克思主义法学思想是我国法学研究的理

5、论基础，因此，其关于法的起源学说在我国法律起源理论中居于主导地位。二、法的产生（一）原始社会的生产方式与社会组织原始社会是人类发展史上的早期阶段，共同占有生产资料，共同劳动，平均分配是原始社会生产方式的主要特征。与当时的生产方式相适应，原始社会没有私有制、剥削和阶级，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织。在原始社会，社会组织的基本单位是氏族组织。它是以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团，而非地域性的联盟。（二）原始社会的行为规范原始社会没有国家，也没有法律，却是一个无政府而有秩序的社会。维护社会秩序的力量除了氏族组织外，还有为人们共同

6、遵循的带有一定强制性的行为规范。原始社会的行为规范禁忌食物禁忌性禁忌图腾禁忌原始习惯族外婚习惯平均分配习惯民主议事习惯血族复仇习惯生产力的发展社会分工的发展私有制阶级国家法（国家法）三、法产生的条件和原因（一）私有制的产生是法产生的经济根源法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。（二）阶级的产生是法产生的阶级根源法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。（三）管理社会公共事务的需要四、法产生的一般规律1．法的产生经历了从个别调整到规范性调整，即不是对个别人和个别事的调整，而是对一般人和一般事

7、的调整。这从下面的古代奴隶制社会的例子可以得到说明。事例：古代西亚楔形文字法的主要法典—“苏美尔法典”第一条：推撞自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银十舍客勒。……第九条：倘牛伤害栏中之牛，则应以牛还牛。从以上事例苏美尔法典的条文可知，法律萌芽之初，对行为的调整是针对个别行为进行的。在法律调整的实践中，随着偶尔的个别行为演变为比较常见的行为，进而在个别调整基础上形成人们共同遵行的行为规则，调整着大量同类的社会关系，个别调整便发展为规范性调整。规范性调整为某一类社会关系提供了行为模式，它相对地使人们摆脱了偶然性和任意性的左右，有利于形成稳定的社会秩序

8、。氏族习惯习惯法成文法这是一个“三步曲”2法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。3．法