第十一章 临时性救济

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1、第十一章临时性救济第一节财产保全一、保全程序的性质、类型（一）保全程序的性质1．实现本案权利的目的指向性是为了配合审判程序、执行程序对债权人的保护而设置的程序。是使债权人无须经审判程序就能获得一个应急性的执行依据。2．形式上的独立性与实质上的附属性独立性表现在：1、保全程序有独特的程序规则，不能简单的套用审判程序或执行程序；2、体现了诉讼法理与非讼法理的结合；3、在立法安排上，保全程序可放在审判程序中加以规定，也可以置于执行程序中，还可以制定单行法。附属性：保全程序以确保本案的终局执行为目的，具有手段、方法的工具性质，须依赖本案诉讼程序的存在才有意义。3．紧

2、急性法院在适用保全程序时，一般仅需要债权人一方的书面申请和债权人对事实理由的释明，无需言辞辩论，就可作出裁决。原因：保全程序对于权利保护的时间性要求比较迫切，如不迅速的裁定与执行，将无法确保债权人的权利。4．预防性和暂定性（二）保全程序的类型（1）依保全程序作用的法律领域为标准，可以分为诉讼程序上的保全、仲裁程序上的保全和破产程序中的保全三种（2）依保全程序作用的事件类型的不同，可以分为抽象保全与具体保全（3）根据保全程序所欲保全的本案请求权的不同类型，可以将保全程序分为金钱请求的保全与非金钱请求的保全（4）根据保全程序所欲保全的本案请求是否具有财产性质，可

3、以将保全程序分为财产保全与行为保全（非财产保全）二、财产保全的类型和适用条件财产保全，是指人民法院根据利害关系人或者当事人的申请，必要时也可以依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保障将来的生效判决能够得到执行的法律制度。（一）诉讼财产保全诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出终审判决之前，因一方当事人的行为或者其他原因使将来生效的判决不能执行或者难以执行时，根据当事人的申请或者依职权对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。条件：1、必须是给付之诉2、将来的判决有可能不能执行或者难以执行3、发生在民事案件受理之后，法院尚未作出判决之前

4、4、一般由当事人提出书面申请法院可以责令当事人提供担保。提供担保的数额相当于保全的数额。申请人不提供担保的，法院可以驳回申请。因诉讼保全错误给被申请人造成损失的，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。（二）诉前财产保全诉前财产保全，是指在民事诉讼开始之前，因情况紧急，人民法院根据利害关系人的申请，依法对被申请人的财产采取保护性措施的制度。条件：1、需要采取诉前保全的本案请求须具有给付内容2、情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失3、由利害关系人提出申请4、申请人必须提供担保利害关系人必须在法院采取保全措施后1

5、5日内提出诉讼或申请仲裁，否则法院应当解除财产保全措施。（三）执行前财产保全（四）仲裁财产保全申请仲裁财产保全的主体是当事人，有权作出仲裁保全措施的机关是人民法院。提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。诉前财产保全与诉讼财产保全的区别：1、从适用时间上看前者适用于诉讼时间开始之前，即当事人还未向法院提起诉讼；后者适用于诉讼程序开始以后2、从适用前提来看前者的适用必须存在紧急情况，即不采取措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。后者不以存在紧急情况为前提3、从程序的启动来看前者只能由利害关系人申请启动，法院不能依职权启动；后者既能够由当事

6、人申请开始也可以由人民法院依职权启动。诉讼保全程序的启动以当事人申请为主，人民法院依职权主动采取只是一种补充：只有在诉讼争议的财产有损毁、灭失等危险，或者有证据证明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的行为时，人民法院才能依职权主动裁定采取财产保全措施。4、从管辖法院来看前者应当向财产所在地法院提出申请；后者只能向受诉法院提出申请5、从提供担保的必要性来看前者是必须提供担保，不提供担保者，一概驳回申请；后者不是必须。提供担保的数额均应相当于请求保全的数额6、从作出担保裁定的期限看前者必须在法院接受申请后48小时内作出；后者只有在紧急情况下才需在48小时内作

7、出。均应当立即执行三、财产保全的范围、措施及解除财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产保全因下列原因而解除：1、被申请人提供担保；2、诉前财产保全的申请人在采取保全措施后15日内未起诉的；3、申请人撤回保全申请的。四、财产保全的程序（一）申请与担保诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。（二）裁定与执行人民法院接受申请后，对诉前财产保全，须在48小时内作

8、出裁定；对诉讼财产保全，情况紧急的，也须在48个小时