风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例

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1、风险投资协议之“对赌条款”的效力分析一一以某案为例风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例四川君合律师事务所卢宇律师案情介绍：2007年11月1日，上诉人A投资公司与B公司和C公司（全部由B公司出资，外商独资）签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容：1、A投资公司以现金4000力元人民币对C公司进行增资；2、增资后，C公司注册资本金增加到400万美元，A投资公司所投资4000万元中相当于xx力美元部分作为注册资金进入C公司，其余投资计入C公司资本公积金；3、完成增资后，A投资公司持有C公司4%股权，B公司持有C公司96%。4、三方在协议中约定，增资后C公司2008年净利润不低于25

2、00万元人民币，如实际净利润低于2500）｝元的，A投资公司有权要求C公司了以补偿，如果C公司不能补偿的，则由B公司进行补偿。补偿金额=（1-2008年实际净利润/2500万元）XA投资公司的投资金额。该增资协议签订后，A投资公司与B公司将前述增资协议约定的内容纳入《中外合资经营众C冇限公司合同》，该合同以及增资协议均取得商务部门批准并完成C公司工商变更登记。2008年度，C公司生产经营净利润未达到约定的2500万元，仅约为4万元。据此，A投资公司向法院起诉，要求C公司依照约定向其支付补偿款。本案焦点根据木案事实，木案争议的焦点为：协议与合同冇关C公司净利润未达到约定金额时，A公司有权要求获得

3、补偿的约定是否有效的问题，即各方约定的“对赌条款”是否有效。各方观点：观点一：对赌协议约定违反《公司法》第20条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第8条规定，从而违反合同法第52条笫一款笫（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规泄，故刈•赌协议无效。观点二：A投资公司与B公司对C公司联合投资的行为，属于企业法人之间的联营，对赌协议约定实质上使A公司固定收取冋报（即“保底条款”），明为联营实为借贷。故依据《扱高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期

4、收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”Z规定，对赌协议无效。律师观点:一、该对赌协议是否违反公司法第二-I•条第一款规定公司法第第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从本案事实看，似乎很难认定为A公司滥用了股东权利，并导致公司和债权人利益受损。但是，公司法第第一百六十七条关于利润分配的规定很明确，公司只有在有取得利润并提取法定公积金后，方可进行利润分配。如果公司并未实现利润，股东仍I口从公司分配

5、利润的，则不仅违反了公司法关于资本确定、资本维持和资本不变的原则，同时还导致公司的资产降低，进而影响公司和债权人的利益。本案中，各方在合同和协议中约左，如果C公司不能实现2500的净利润的，则A投资公司有权要求C公司给予补偿，该约定实际上违反了公司法关于利润分配原则的规定，应属无效。二、该对赌协议是否违反屮外合资经营企业法第8条规定中外介资经营企业法第八条规定，介营企业获得的净利润根据介营各方注册资本的比例进行分配。该条规定属于强制性规定。但是，需要讨论的是，合同法第五十二条规定的强制性观定是指效力性强规定。因此，依据小外合资经营企业法第八条规定认定该“对赌协议”无效的前提是该规定属于效力性强

6、制性规定。根拯最高人民法院的司法解释以及相关司法文件的说明，笔考认为，该规定属于管理性强制性规定，不属于效力性规定。因此，以该条作为认定“对赌协议”无效的理由值得商榷。三、A公司是否冇权要求B公司支付补偿款如前所述，A公司要求C公司支付补偿款的协议依据无效，其不得向A公司主张支付补偿款。同时，根据协议约定，A公司的补偿款请求权首先约束的是C公司，B公司支付补偿款的前提是“C公司不能补偿的”。从字而理解和各方真实意思表示看，在C公司应当支付但是不能支付的情形下，B公司才作为代偿人代为履行该义务，该义务如同担保，而根据担保法规定，担保有效以主债务有效为前提。木案中，既然有关C公司支付补偿款的约圧无

7、效，则主债权不存在，相应B公司的担保责任亦不存在。故，B公司无义务支付补偿款。四、该对赌协议是否为保底条款以及是否构成借贷根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若T问题的解答》（以下简称“问答”）规定，联营中的保底条款，是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。木案中，协议约定C公司2008年度净利润