法理学-复习(浙大夏立安老师)

《法理学-复习(浙大夏立安老师)》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、“法”与“法律”的区别①规范性与功能性规范性理路是从应然的价值角度把握法的概念，分析法与自由、公平、秩序、道德诸价值的互动关系，探求“法应该是怎样的”；如自然法。功能性理路是从实然的事实角度考察法的概念，分析法的具体存在形态、运行规律以及在社会中的实际作用与地位，观察“法实际上是怎样的”；如实定法。法通常指法（广义）的规范层面内容；法律通常指法的功能层面内容。②构成性与工具性法是构成性的，是从社会对法律的内在认可的角度分析法的概念；法律是工具性的，是从国家的强制角度分析法的概念。③法是抽象的正义、道德等；法律是国家的制定法。法现象的特征：1）法的现象受社会经济关系制约①经济关系是

2、第一性的，基础性的；法的现象是第二性的，派生性的；②社会经济关系性质与内容决定法的现象的性质。2）法的现象相对独立于社会经济关系①人的理性的存在；②哲学、宗教、政治、文化艺术的影响；③法律职业共同体的存在；④法律与经济关系的间接性。3）法的现象具有形式性与独立性①法律的形式性：一是指法律是一个依据规则或者原则统治的体系。二是指法律是独立的或者自治的。②法律的实质性：指的是将法律与法律外的因素，如宗教、道德、政治等不加分离，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准。③法的形式性的特征：法律的普遍性、公开性、预期性、明确性、稳定性、自洽性、可循性原则。④形式性与实质性的关系：形式性是同

3、样情况同样对待（法律的黄金规则）；实质性是特殊情况特殊对待。Treatlikecaselikely.Treatdifferentcasedifferently.特殊情况包括①符合国家紧迫利益，②必要且危害最小原则，③限缩最小原则。⑤实质性存在的原因：为特殊性留有出口；相对不变的法律适应不断变迁的社会；语言文字写成的法律易造成争议，使形式性大打折扣；被人使用时，运用方式、理解角度不同，含个人因素；立法者认知的有限性。4）法的现象反映人们认识事物本质、体察人性、认识社会的过程，表述意志到创制规则。法律的特征1、调整行为关系的规范1）行为关系是法律的调整对象2）法律的规范性：①概括性与

4、一般性（所有人和反复用）②规则主导③规则的逻辑结构。2、由国家专门机关制定、认可和解释3、以权利义务双向规定为调整机制：①权利表征利益，义务表征负担；②一个是主动的，另一个是被动的；③权利与义务是一种零和关系。4、通过程序而强制予以实施。法的现象的本质一、规律性与意志性：1、自然法与实定法；2、法的形式性与实质性；3、科学理性主义到非理性主义。二、共同性与阶级性：1、公共意志论与民族精神论；2、国家性与社会性。三、正义性与利益性：1、美国的水法制度；2、立法与司法。法律要素的概念1.法律要素是法律的基本成分，是构成法律的基本元素，包括概念、原则和规则。2.法律要素的特征：（1）联

5、系性和不可分割性：“禁止杀人”——道德含义；“禁止杀人”——违抗军令。（2）多样性与差异性法律概念1.法律概念：是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。它是法律思维活动中的最小单位。2.法律概念的特征（1）语言特征：表意（2）法律特征：强制与权威（3）实践性：现实可操作性3.法律概念的分类（1）主体概念：自然人、法人、其他组织。（2）关系概念：主体间权利、义务关系的概念，有所有权、侵权、无因管理、合同、赔偿责任。（3）客体概念：动产、不动产、标的。（4）事实概念：是关于法律关系产生、变更和消灭的各种事件和行为。出生、死亡、违约、侵权。5）其他法律概念。在

6、法律文本中，并产生法律效果的技术性概念。如违约金约定中的“1倍”；借款合同中的还款期限“2007”与“20007年”。4.法律概念的作用：（1）建构功能；（2）提高法律的明确性；（3）法律推理的工具。法律规则一、法律规则的逻辑结构1、法律规则（RULE）概念由有权机关制定的关于人们法律权利、义务及其法律后果的行为规范。2、法律规则的逻辑结构（规则的构成）假定条件、行为模式、法律后果。（1）假定条件：是法律规则在何种范围（时间、空间、对象）和何种状态下适用的问题（2）行为模式的分类：可为→授权性规则，应为→命令性规则，勿为→禁止性规则1、义务性行为模式：命令式行为模式、禁止式行为模

7、式2、权利性行为模式：授权式行为模式（3）法律后果：肯定性后果；否定性后果注意：第一，法律规则中三要素缺一不可；第二，三要素中有些可以省略，但是可以推理发现。二、法律规则与法律条文的关系一个规则的逻辑结构完整地表现在一个法律条文中一个规则由同一规范性文件的数个法律条文来表述一个规则的逻辑结构分别由不同规范性文件中的不同条文来表述一个条文表述多个法律规则及其构成有时法律条文仅规定规则的某个要素或若干要素，如假定条件可以在法律条文中省略三．法律规则的特征（一）从其内容看：1、规则是以