论民俗在审判中的运用

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1、论民俗在审判中的运用刘昕*（南开大学天津400031）【摘要】在传统乡土社会中，民俗是裁定社会纠纷的主要依据；在当下社会转型时期，民俗对人们的行为模式依然产生着深刻的影响。人民法院在司法实践中必然面对和鉴别实际存在于当事人之间或者他们共同生活区域的民俗习惯，并从中加以区别和选择符合法律精神的民俗习惯适用于具体的裁判活动，既用来弥补法律规定中存在的不足和漏洞，更主要是体现法律适用过程中的乡风民俗色彩，获取并深化司法的积极社会效果。【关键词】民俗；法律精神；社会转型；司法实践近现代以来，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程之中，社会结构出现了根本性的转变，国家与社会的

2、关系更呈现出前所未有的局面。国家权力不断深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。在现代国家和法律的建构过程中，民间习俗的命运怎样？它是否还具有生命力？如果是，其基础是什么？在具体的司法实践中又如何运用。本文将从民俗的基本内涵及其特征入手；然后，对民俗在司法审判中当否运用，以及如何运用做深入地探讨；最后，从传统资源再生与再造的角度重新考察民间习俗及其与国家正式制度的关系问题。一、民俗的概念及其特征所谓民俗，即民间的风俗习惯，是千百年来人们在社会生活中约定俗成的一种文化现象。每个社会所有具有的风俗习惯形色各异，其中有些与社

3、会生活中不太重要的方面相联系，并不有明确的权利义务，如饮食、服饰以及节日的礼节等；而另外一些则有更为明确和严格的责任与义务，如涉及婚姻、家庭关系以及行业规则等方面。后一类的民俗虽然没有经过国家机关的正式认可或者颁布，但对于社会秩序的维护却具有法律上的意义，学界将其称之为民间法。对于民间法的定义，目前国内学者并没有形成统一的意见，著名学者梁治平先生认为：在中国传统认识中，与官府相对的是民间，故民间法是指国家法之外对存于民间的一些社会关系具有约束及调整作用的社会规范。"而云南大学田成有教授则认为：民间法是指独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威

4、和组织确立的具有一定社会强制性的人们共同信奉的行为规范。⑵两位学者对民间法的定义虽然不尽一致，但无非都是从本体论和方法论两个角度对民间法加以诠释。从本体论的角度看，民间法是民间社会基于生产生活经验而产生的社会规范；而从方法论的意义上看，民间法是对特定的人或者组织具有强制性的社会规范。我们在考量民俗对审判的影响以及如何在司法审判中正确运用民俗的过程中，主要针对的是作为民间法的习俗，习俗相对于制定法而言具有以下几个鲜明特征。1•自发性，民俗是以传统的方式自发地形成和演变，不是任何的组织或者个人有意地创造和选择的过程。而法律则是立法者基于对社会客观现实的判断创造与选择的结果

5、。如果说法律是社会现实的客观性与立法者的主观性相结合的产物的话，那么民俗则是社会经验积累的结果，是传统在当下社会的集中表现形式。民俗的自发性还表现为在社会环境不断变化的过程中，民俗的内容以及表现形式也在潜移默化中发生着变化，并自觉地迎合于社会发展的需要，这就是所谓民俗的“变异”现象。民俗的自发性决定了其实现方式并非是通过国家强制力保障。2•道德性，“道德”一词在西文中源于拉丁语mos,moris,即习俗,习惯。中国的传统民俗产生以血缘关系为纽带的乡土社会，在以血缘关系为纽带的社会关系中道德具有至高的地位，这种背景下产生的民俗也自然地带上了浓郁的道德色彩。法律在制定的过

6、程中也必然地要求以一定的道德判断为基础，而相对于民俗而言，其道德性并非是自然演发的结果，而是立法者道德判断的结果。3.地域性，一方水土果然滋育着一方风土人情。《清嘉录》序中就有：“夫千里不同风，百里不同俗。虽时序之在天下薄海皆同，而一方有一方之风土人情，不可得而强也。”民俗产生于人们对生活经验的积累，不同的社会环境所带来的社会经验必然地有所区别，经验的不同就必然导致了习俗的差异。民俗的地域性导致的一个后果是其所蕴含价值的相对性，其所追求的价值必然是一定地域范围内的相对合理价值。二、民俗在司法审判中运用的理论依据法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会

7、问题、历史问题和文化问题著名法学家霍姆斯曾经说过：任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。⑷在前文的分析中我们得知，民俗是民间社会基于生产生活经验而产生，而这种经验则是特定的历史背景，社会现实以及历史与文化背景的综合体现。故而，民俗对立法、司法、执法各个环节都有着深刻的影响。(-)民俗在审判中的运用有其内在的规定性在人类早期社会，法律与民俗是没有区别的。在人类社会不断发展的过程中，一些民俗被统治者所认可进而形成了法律，而另外一