罪犯漏罪相关刑事法律问题研究

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1、罪犯漏罪相关刑事法律问题研究内容提要:罪犯漏罪问题是监狱机关经常遇到得问题之一，我国刑事法学界对此研究得不够。罪犯漏罪涉及刑事实体法和程序法的许多问题，在实体法方而，主要涉及罪数、数罪并罚和追诉实效等三个问题;在程序法方面，主要涉及漏罪的发现和侦杳、起诉和审判、对证据不足的漏罪如何处理、罪犯是否具有不得口证其罪的权利等等，需要认真研究并加以解决。关键词:罪犯漏罪实体问题程序问题一、相关刑事实体法问题研究关于漏罪涉及的刑事实体法问题主要集中在菲数形态、数菲并罚和追诉时效三个方而。（一）罪数问题罪数问题是司法实践中经常

2、遇到的问题，也是犯罪论的基本理论问题之一。①当对罪数问题研究逐步深化时便发现它不单纯是数罪并罚的一个附带问题，它的研究重心是以适用刑法为出发点研究犯罪构成的数量形态，所以将罪数问题归入犯罪论是恰当的。罪数问题在大陆法系刑法理论中有许多论述，在一•罪与数罪区分标准上存在不同学术观点。但是在实践中，还会出现行为人出于一个对象不特定的故意，实施了几个犯罪行为，各个行为都可以独立成罪，但都同一，是成立理论上的连续犯②还是作为同种数罪实行并罚？为此，我国学者储槐植教授提出“罪数不典型”概念③，是指犯罪耍件组合数不标准形态。依

3、据刑法分则性条文有无规定为准，可以分为法律规定的和处理认定的两类。前一类有惯犯、转化犯，后一类有想象竞合犯、连续犯吸收犯。在论述连续犯时，储槐植教授还指出，山丁•连续犯是司法实践认定的，如杲法律规定了对犯罪的加重处罚条款，即使实际上符合连续的特征，也不能按连续犯实行“一罪从重处罚”，而应依法适用加重的刑罚。笔者同意储教授的看法O这是因为连续犯理论Z所以存在主要就是出于诉讼经济和公止Z间平衡的考虑，如果法律冇明文规定的，按照法律直接处理本身就是诉讼经济，同时乂体现了公正。然而在实践中如杲多次和同行为（常见的是盗窃或者

4、抢劫）全是在判决之前发现的，往往以一罪定罪量刑，这一点没有什么问题。但是如果多次行为中的一次是在判决生效以后、刑罚执行过程屮“发现”没有判决的，往往前后两罪要分别定罪量刑，这样就会出现一个罪犯同时具有相同的2个罪名（如罪犯犯有3个盗窃罪、4个抢劫菲），而口还出现了相同情形不同处理的情形，原因就是司法机关“发现”犯罪时间的不同。需要注意的是，这种情形训能导致不同的法律后果，如梅某是判的抢劫一罪10年以上，则按照《刑法》第81条第2款的规定，不得假释。如果按照前后两罪分别判5年和9年，则其叮以获得假释。所以法律实践对丁

5、漏罪的情形实际是给予了比能够全部认定犯罪的情形更轻的处罚。这在一定程度上承认了国家在一定期限（办案期限）内追诉犯菲能力的局限，同时，也不可避免地助长了犯罪分子蒙混过关的侥幸心理。在实践中，如果在判决Z前能够认定非法买卖枪支罪，则私藏枪支罪一般不会再单独定罪，在理论上这被称为不罚前行为或者不罚后行为④。但是如果审判机关在判决之前不能认定非法买卖枪支菲，则出于不放纵罪犯的考虑，会判私藏枪支罪。同样的情况也会出现在毒胡类犯罪屮，在不能认定贩卖毒品时，也可能会判非法持有毒品罪。但是如果后來发现了足以认定其他犯罪的证拥，在追

6、究漏罪过程屮，是否采用吸收犯的理论，则是司法机关而临的一个问题。司法机关往往不会对漏罪和原判犯罪采川吸收犯理论，而是分別定罪。这在理论上也存在可疑Z处,这样做实际上也是因为国家追究犯罪能力的局限而对相同犯罪给予不同处理。从罪数理论上讲，吸收犯木身也是处理认定的一罪，实质上是数罪，但是出于法益保护充分即可的考虑，在能够认定作为犯罪的时候，法益保护已经足够，不必再处罚持有犯罪。但在漏罪处理过程中，如果出于对生效裁判效力稳定性的考虑即使不采用吸收犯理论，法官也应在漏罪的量刑上有所体现，防II:同样犯罪量刑畸轻畸重的现象。

7、（二）数罪并罚问题在追究罪犯漏罪过程中，数罪并罚是经常遇到的问题。对于异种漏罪实行并罚，这在理论和实践中不成为问题。对于同种数罪并罚的问题，则有研究的必要。现行《刑法》第69条、第70条规定了与漏罪处罚相关的处理办法。第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑屮最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪屮有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”第70条规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑

8、的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这就是说，无论漏罪是异种漏罪述是同种漏罪,无论漏罪和原判犯罪在理论上是什么关系，都需要分别处罚。这就不排除犯罪分了“化整为零”隐瞒一部分犯罪以逃避刑事制裁或者有的侦查机关