美国的侵权法研究概括与分析(下)

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1、美国的侵权法研究：概括与分析（下）许传玺中国政法大学教授.博士生导师四、美国侵权法研究中的“共识”法学从20世纪40年代起，美国侵权法研究的主流思路是综合经修止的法律概念主义与法律现实主义的理论创见，寻求立法者与司法者在其立法与司法活动屮可能遵循的核心价值或基本原则，即所谓“共识”（consensus）。美国侵权法研究（乃至整个普通法研究）的一个永恒主题是具有普遍意义的法律原则与具体事实情形（具体案件）之间的相互关系。传统意义上的概念主义法律学者通常过于强调具体判决对普遍原则的“体现”（embodiment），试

2、图从案例/判例中归纳、提炼具有普遍意义的法律原则，并将此类原则在尽量大的范围内和尽量完整的意义上进行普遍适用。这种努力的结果便是美国侵权法研究对法律原理和法律学说的普遍重视。（67）与此相较，现实主义法律学者并不认为具体案例/判例能够忠实地“体现”普遍的法律原则，而倾向于对具体案例、对所谓的普遍原则提出质疑。对法律现实主义者来讲，与其说某一具体案例是对某项法律原则的体现，毋宁说是对该项法律原则的重新检验。法律现实主义者并不反对对法律现象的系统分析，但这种系统分析在他们看来，不应是19世纪自然科学式的分门别类，而应

3、是当代社会科学的实证观察和实证研究。（68）在美国侵权法领域，“共识”法学的主要代表人物是《侵权法重述第二版》的主要起草者、被许多人誉为“侵权法之父”的普若瑟。（69）通过该著及其《侵权法手册》等多项专著，普若瑟开创了美国侵权法研究寻求“共识”、寻求整合的新时期。这种对“共识”、对整合的探求在相当大的程度上來源于人们对法律现实主义的反感，即：虽然美国普通法并不完善，但它毕竟是建立在理性（reason）的基础上，而不是完全的无原则、无秩序。对这种理性的制度保障包括：所有法官都必须以判决书的形式对其司法判决做出公开、

4、书面的解释；上述解释将受到上级法院、相关政府机构乃至公众的审查、监督或质疑;判例的约束力等。（70）这些制度保障至少使司法判决在相当大的程度上“有章可循”。在《侵权法重述第二版》及其《侵权法手册》等专著中，普若瑟实际上将侵权法视作多种相关学说的组合;每种法律学说均可被浓缩成一个普遍适用、由相关要素组成的公式。但是，这些公式仅代表被简单化了的无数相关案例/判例的抽象组合，而不是说任何案例/判例都能完全“体现”有关公式的所有要素。在普若瑟看来，我们必须拥有某些具有普遍意义的法律规则，而这些规则可以同时具有足够的灵活性

5、（从而适应具体案件的具体情形）和足够的稳定性（从而可以作为未来行为的指南）。（71）普若瑟因此在法律政策和法律学说之间采取了一种履中、蹈和的态度，重新确认了从具体判例推导、归纳法律学说的研究方法。当然，从普若瑟开始，人们对法律学说的认识已不同于法律科学/法律概念主义学者;在“共识”法律学者看来，法律学说并不像科学定理一样完美精准、一成不变;法律学说不仅复杂多样，也易受法律政策、社会舆论、具体案情等诸多因素的影响。(72)由于普若瑟等“共识”法律学者的努力，美国的主流侵权法研究至今仍以构建、剖析法律学说为其主要研究

6、重心和研究方法;美国法律研究院在《侵权法重述第三版》中也基本采用了这种思路。(73)在经历了法律现实主义、“共识”法学等不同学派的批评和修正之后，对侵权法各种原则、学说的研究目前已脱离早期侵权法学者对过错责任原则(尤其是过失责任原则)的偏爱，而扩展到对其他责任原则(如严格责任原则或无过错责任原则)的探讨；(74)在对法律学说的具体研究上也较多地吸收了法律现实主义、“共识”法学以及其他学派的理论创见，更多地注重具体判例的社会、政治和经济背景;法律学说适用的局限性和必要的灵活性;现代责任保险制度、新型工商业、新型交通

7、工具等对现代侵权行为和侵权法的影响等。(75)与此同时，美国的侵权法案例选编/教科书等也同样受到“共识”法学以及法律现实主义的影响和修正，(76)体现出较以往不同的特点。(77)五、美国侵权法研究中的其他学派在“共识”法学保持其主流影响的同时，从20世纪70年代起，美国侵权法研究也出现了一些较有影响的学派。这些学派的一个共同特点是大量借鉴其他学科如福利经济学(welfareeconomics)与道德哲学(moralphilosophy)的理论创见，对侵权法进彳亍综合、抽象、普适的理论建构(或重构)。由于这些学派对

8、普适、综合理论的强调，有研究者也将其统称为侵权法研究中的新概念主义(neoconceptualism)o(78)随着这些学派的兴起，美国的侵权法研究在正规的法律分析方法之外又增加了其他相关学科(如经济学和其他社会科学)的研究方法。与此相应，侵权法研究的成果形式已不再局限于法律评论文章、专著、案例选编/教科书等，而开始包括与其他社会科学(甚至人文科学)风格相近的专题研究(m