聚众斗殴罪疑难问题探析

《聚众斗殴罪疑难问题探析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、聚众斗殴罪疑难问题探析摘要聚众斗殴罪在理论和实务中颇有争议。聚众斗殴罪在认定上不应该考虑流氓动机；聚众斗殴罪兼有聚合性与对向性的双璽特征，一方而参与双方都应有互殴故意，另一方面聚众斗殴罪可以由单方构成，但需该方的实行人在3人以上；聚众斗殴的转化牵涉到定性的转化和情节加重的转化，应具体分析。关键词聚众斗殴流氓动机构成要件罪名转化聚众斗殴罪属于司法实务中多发常见的犯罪，在刑法理论研究中也存有诸多纷争。笔者试图对聚众斗殴聃的认定是否要以流氓动机为前提，聚众斗殴罪的构成对双方人数如何限定，聚众斗殴屮部分行为人持械时对其他参与人如何定性，聚众斗殴行为性质的转化等问题进行梳理和探讨，以期有益于对

2、该罪认识上的统一"。一、聚众斗殴罪不应以流氓动机为构成要件聚众斗殴罪是由1979年刑法第一百六十条流氓罪衍牛而来的。1984年11月2日，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件屮具体应用法律若干问题的解答》小指出，“聚众斗殴，一般是指出丁•私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴。”这一解释出台Z后，流氓动机成为认定因聚众斗殴而构成的流氓罪耍件之一。但是伴随着1997刑法中聚众斗殴行为单独成罪的规定，原司法解释是否还有效力，流氓动机是否还是聚众斗殴罪的适川条件，理论屮认识不一、司法实务屮操作不同。肯定说认为，既然聚众斗殴罪与以往的流氓罪Z间有着深厚的渊源，完全隔断这种历史

3、联系是不妥当的，在具体适用聚众斗殴罪这个罪名时仍然耍充分考虑当初的立法背景，认真分析被告人是否有流氓习性，是否出丁•报仇、争霸等流氓动机。［1］江苏和上海出台的地方性法律指导意见屮也采纳了这种意见。①否定说认为，在聚众斗殴当屮“行为人出于何种动机和目的进行聚众斗殴对丁■本罪的法益保护并无任何影响”，流氓动机不应成为该罪的构成要件。［2］很多地方的司法机关在实际办案中也倾向于这种意见。笔者赞同否定说，即聚众斗殴罪的成立不应以流氓动机为要件。具体理由如F:第一，从立法沿革看。就立法本身而言，1997刑法的出台意味着原流氓罪己经取消，相应的针对流氓罪的司法解释也就没冇存在的基础。虽然聚众斗

4、殴罪源于原有的流氓罪，但二者毕竞不同，用门的司法解释来指导新的刑法规定显然是一种逻辑上的倒置，因为对于一个川语、一个犯罪的构成要件不顾及刑法的修改，不考虑时代的变迁，永远按照最初的含义进行解释的做法，并不是历史解释所允许的，而是历史解释所反对的。［3］因此，1984年针对流氓罪的司法解禅并不当然适用于聚众斗殴罪。如果坚持认为原司法解释依I口有效，那么将该司法解释推而广Z的话就会发现很多矛盾。比如就聚众斗殴而言，1984年司法解释将“多次聚众斗殴、人数众多的聚众斗殴、在交通要道上的聚众斗殴以及持械聚众斗殴”解释为入罪耍件，而1997刑法屮上述情节是聚众斗殴罪的加重处罚要件，显然原司法解

5、释已无法适用；再比如，就强制猥亵侮辱妇女而言，1984年司法解释将“在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物”的行为认定为流氓罪屮强制猥亵、侮辱妇女的行为方式Z—，也就是说该种行为方式应构成现行刑法强制猥亵、侮辱妇女罪，但当前司法实务及理论界的通说认为，“对于给被害人身上泼洒腐蚀物等出于私愤报复的行为属丁•侮辱罪而非强制猥亵、侮辱妇女罪”。［4］显然，1984年司法解释的效力并未延及到强制猥亵、侮辱妇女罪。这样，在适用聚众斗殴罪时认为1984年流氓罪的司法解释依旧有效，但在适用强制猥亵、侮辱妇女罪时又否定了该司法解释的效力。这样的做法当然是逻辑上的矛盾，只能

6、认为是司法解释以及适用中的一种恣意。第二，从法益保护的视角看。首先，就犯罪圈的划定來说，刑法的本质是保护法益，法益是犯罪圈划定的依据。［5］聚众斗殴罪侵害的法益为公共秩序，即公共社会的正常生活状态，而这种状态是杏被侵害是一种客观的事实，并不会因为行为人主观上没有流氓动机而有丝毫减损。相反一些没有流氓动机的聚众斗殴行为则会因为双方才盾的尖锐而冲突更为严巫，对法益的侵害程度也更深,但仅以缺乏流氓动机为由而无视客观现实将其排除出犯罪圈，这显然是主观归责，是行为人刑法的体现，与法益侵害理论相违背。当然，我们巫视聚众斗殴对社会法益的侵害并不会导致客观归罪，因为排除了犯罪动机依然还要考虑犯罪的故

7、意心态。另外，就刑罚的设定而言，如果将流氓动机作为犯罪构成要件,则可能导致一些客观上对法益侵害更严重的聚众斗殴行为反倒不受刑事处罚的情况，会造成刑罚适用上的不公平。第三，流氓动机在理论和实务中都存在认定上的困难。“流氓”并非一个法律术语，其在汉语词典有两个含义，分别指“无固定工作、经常寻衅闹爭的人”以及“恶劣下流的行为”，“流氓动机”则是指“恶劣下流的动机”。对“恶劣下流的动机”这样一个感情色彩极浓的概念进行规范性判断，显然会产牛认识上的很多不确定性。这也