简论虚假上市若干法律问题的探析

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1、简论虚假上市若干法律问题的探析（作者：汪旭发表时间：2014年“月）论文摘要从前几年的银广厦、绿大地造假案件，到万福生科案,上市公司的财务造假案件频发，财务造假一方面使公司失去公信力，给公司的股东和债权人带来巨大损失，另一方面不利于证券市场和国民经济的持续发展。本文通过对万福生科案的分析，探寻虚假上市中的监管和法律责任，在博弈的分析中求得推进公开的不断进步。论文关键词万福生科财务造假证券市场法律监管从1984年我国第一支股票公开发行上市至今，我国证券市场已经走过近三十年的历史，在这期间，已有几千家公司分别在上交所和深交所上市，在证券市场空前繁荣的今天，危机却也在显露，一些公司为获取上市编制虚

2、假的财务报告，蒙骗股东和社会公众，疯狂钱无视法律和监管的存在。从前几年的银广厦、绿大地造假案件，到今年的万福生科案，上市公司的财务造假案件的频发，造假案件的发生一方面使公司失去公信力，给公司的股东和债权人带来巨大损失,另一方面不利于证券市场和国民经济的持续发展，虽然中国证券市场恢复相对于发达的资本主义国家难免显得时间略短，但这似乎不成成为造假频发的借口。据悉，2012年底，证监会通报了对2403家上市公司2011年年报审核结果，在沪深交易的9503个问题中，财务会计问题比例高达58%,会计信息失真占比最高，达27%。虽然造假涉及到会计、法律各个方面的知识，本文难以兼顾，但是会计和财务造假又非

3、单纯的会计技术问题，其背后是法律话语权的设计。本文从经济法和证券法的基本原则出发，试图寻找中介的职能缺位和法律责任，寻找政府的监管和法律的运作是否存在问题。万福生科主要从事稻米精深加工系列产品的研发、生产和销售,是我国南方稻米精深加工及副产物高效综合利用的循环经济型企业。公司于2011年9月27日正在深交所创业板上市。上市不到一年即因财务造假被勒令停牌，证监会已介入调查，目前已经开出巨额罚单和行政处理决定，而公司的主要负责人也因涉及刑事犯罪被移送司法机关审查起诉。一、法律监管体系就我国而言，从20世纪80年代重建证券市场至今，监管体制经历了一个由分散监管到集中监管到中央统一监管的过程，监管机

4、构也在不断变化。《证券法》第7条规定：国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。第8条：在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监1'管理的前提下，依法设立证券业协会,实行自律性管理。由此可见，我国实行的是政府监管为主和行业协会自律性管理为辅的监管体制。并且在这个监管的体系中证监会承担着监管的重要责任。在如今的证券市场充斥着大量的内幕交易、操纵市场、信息违规披露的等诸多违法行为的情况下，中国证监会被广泛认为未能尽到保护中小投资者权益的职责。首先，证监会的职能定位在先后发布的文件中和法律存在冲突之处。依据《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，中国证券监督

5、管理委员会为国务院直属正部级事业单位,是全国证券期货市场的主管部门，将其定位为事业单位，这一规定在其后出台的《证券法》的定位或有矛盾，其事业单位的性质却被赋予极大的行政监管权和规章制定权，与事业单位的定位和性质存在冲突。其次，证监会人少权大、职能多导致监管的缺位。中国证监会在全国的系统中仅仅一千余人，但是中国证监会内设16个职能部门，3个中心；根据《证券法》第14条，中国证监会还设有股票发行审核委员会，委员由中国证监会专业人员和所聘请的会外有关专家担任。中国证监会在省、自治区、直辖市和计划单列市设立了36个证券监管局，以及上海、深圳证券监管专员办事处。因此在目前的情况下，面对全国几千家上市公

6、司，很难期待证监会的的作用能够得到最大程度的发挥。最后，在本次万福生科的财务造假中，证监会唯一突显出来的职能只是依法对证券期货违法违规行为进行调查、处罚。而之前的监管职能，包括对公司的上市的监管、对保荐机构的监管很难得到体现,万福生科涉嫌欺诈发行股票和信息披露违法的事实包括：万福生科《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》披露的2008至2010年财务数据存在虚假记载；万福生科2011年年度报告、2012年半年度报告也存在虚假记载；停产事项履行及时报告、公告义务，也未在2012年半年度报告予以披露。在中国“创业板”的造假第一案中，不得不说证监会需要进行一定的反思和加快有关规章的制定工作。

7、不管是涉及证监会职能的定位还是是否存在权力寻租，都是我们需要考虑的。二、基本原则虚设除了监管职能的缺位，在公司的上市过程中，保荐机构的保荐过程中，律师事务所和会计师事务所的意见书的审核过程中，在这一系列过程中所体现出来的无不是对证券法基本原则的违背。从法理学的意义上来说，法律原则是法的基础性原理，是贯穿立法和司法全程的，一旦突破基本原则，法律形同虚设。1•保护中小投资者。虚假上市的最大受害者便是中小投资者,其