探析寻访法学的问题立场三

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1、探析寻访法学的问题立场三从方法论的角度看，我们也可以说，法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”(situationalthinking,situativeDenkweise)的方法。所谓"情境思维”的方法，简单地说就是依据具体言谈情境(Redesituation)的思维方法,它是相对"非情境思维”(nichtsituativeDenkweise)的方法而言的。自古以來，作为实践知识的法学一克强调由不同的言谈者参与的语用学活动(例如，按照亚里丄哆徳的观点,诉讼演说属于三大演说2—，其他两种分别为政治演说和典礼演说。诉讼演说的目的在于指出行动是止当的或是不止当的，其用于控告或

2、答辩[52]),这个语用学过程不是“独口式的证明”过程，不是单个人对法律认识的口言口语。相反，山于法律的合理性和止确性(Richtigkeit)最终都要通过法律决处(或主张)的“可接受性”体现出來，那么法学的论证就变成了対话小的观点攻防论证，即山众多的交谈者参与对话、商谈或论辩來相互说服、解决意见纷争、最终达成的共识过程。这是一种典型的主体间的实践活动。在这里,所有对话山此发生的语用学情境是法学思考的出发点,参与法学论辩的谈话者如果想要为flC的观点确立论证的根基，就必须把白C所有的思想成果追溯至它的悄境源头或初始怙:境(Ausgangssituation),山此出发重新对

3、它们加以阐释。这种在语用学情境Z内运行的思考方式就被称为“情境思维”的方法，与此相对应，那种根本不考虑言谈情境的思考方式就被称为“非情境思维”的方法(比如公理化体系的思考方式)[53].法学的"个别化的方法”，也常常表现为"类推思维”(analogicalthinking,analogischeDenkweise)的方法。在法律实践活动中，一项主要的工作就是将法律规范(法律规则或法律原则)适用于实际发牛的案件事实上。为了能够与法处构成要素比较，法律家(法官)必须对事实上发牛•的法律事件(案件)依照法律的用语表达出来。这个过程并非简单机械地将法律规范应用于具体的案件，或者说按

4、照演绎法径直地把案件的事实“涵摄”(subsume)在一般法律规范Z下。从诠释学的立场看，对事实的解释和对法律规范的选择(法律发现)是一个对流的(相向流动，gegenlaufig)过程，或者如卡尔・恩吉施(KarlEngisch,1899-1990)所言，这是“在大前提与生活事实间ZH光的往返流转”[54].阿图尔•考夫曼则把这个过程描述为把事件与正确的法条(Rechtssatz)“带入一，致”(In-die-Entsprechung-bringen),或者说是事实与规范、实然与应然Z间的相互对应或相互接近。这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论,也不是纯粹的归纳推

5、论，而是比较、等置(Gleichsetzung)或类推[55],即混合着演绎与归纳的类推过程。只有经过这个过程，事实和规范及其ZI'可的意义才可能“相互澄淸”，并山此判断两者ZI'可是否具有对应性或一致性，以及在多大程度上具有对应性或一致性[56].正是在这个意义上，考夫曼认为，“法是应然与实然的对应”，而且“法原本即带有类推的性质”[57].最后，我们强调法学是实践知识，其运用的“个别化的方法”即为“情境思维”和“类推思维”的方法,无非是要引出下面这样一个结论:法学是“提问辩难”(Quaestio)[58]之学，对话论辩之学,或者“辩证推理的学问”。在法学Z“提问辩难”或

6、对话论辩的过程中，参与对话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身，不如说更多地是在争论、寻找、确立推论的前提(尤其是大前提)，罗伯特•阿列克H(RobertAlexy)把这样的正当化证明称为“外部证成”(externeRechtfertigung)[59],所谓“在大前提与牛•活事实间Z目光的往返流转”，说到底，就是在针对个案事实寻找适切的逻辑大前提，绝大多数的法律理解、法律解释工作的重心也在于发现这个推论的逻辑大前提。通过上文的分析我们看到，因为从形式逻辑的标准來衡量，法律秩序在微观的观察中，乃具有精确性和有意义性的不足，有所使用的法律命题和用语Z重叠和逻辑上的缺陷[

7、60].再加上法律不能避免价值评判或道徳评价，所以法学论证的前提不nJ能是现有毋庸置疑的法律公理或命题，而是有待确证的“论题”。换言之，法学论证的前提并非“公理体系推论的初始命题”，它们不具有“口明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”性质，即：它们不具有“逻辑上之必然”的特性，而仅具有“或然性”，属于“可争辩的”问题领域。在阿列克西看來,这些有待争辩且须证成的前提分为三类：(1)实在法规则；(2)经验命题；(3)既非经验命题、亦非实在法规则的前提[61].从其前提属于“可争辩的”论题这一点看，法学与古老的“