国际商事仲裁协议的独立性新论——兼及中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损

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1、国际商事仲裁协议的独立性新论-兼及中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案来源：作者：国际商事仲裁是建立在双方当事人契约自由的基础之上的。国际商事仲裁协议是国际商事仲裁的前提和基础。因此，国际商事仲裁协议的性质和地位如何直接关系到国际商事仲裁的顺利进行。本文拟对国际商事仲裁协议的独立性问题进行新的探讨，以期进一步廓清人们在这一重大理论问题上存在的分歧。-、国际商事仲裁协议的独立性问题的产生国际商事仲裁协议是指当事人各方同意将他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议(以下简称仲

2、裁协议)。我国学界一般认为，书面的仲裁协议主要有三种类型，即仲裁条款(ArbitrationClause)、仲裁协议书(SubmissiontoArbitrationAgreements)和其他表示提交仲裁的文件。因此，在我国商事仲栽理论中，一般将国际商事仲裁协议的独立性问题归结为仲裁条款的独立性。对此，学者一般认为，“国际商事仲裁协议的种类可以是多样的，它们都表明了双方当事人自愿将它们之间有关合同法律关系的争议交付仲裁解决的意愿，都是针对合同的法律关系而起作用的，仅就此意义上，仲裁协议具有从属于主合同的性质”.“对于在争议发生后双方当事人所单独

3、订立的仲裁协议书、以及在争议发生之前或争议发生之后双方当事人的一些其他表示提交仲裁的书面文件，这两大类仲裁协议由于与主合同是相互分离的，从形式到内容均彻底独立于主合同，因而各国的法律都确认其有效性不受主合同的效力的影响，即是争议的双方当事人所订立的主合同无效或失效，仲裁庭仍可以依据该提交仲裁的仲裁协议对案件行使管辖权，并最终作出裁决。然而，在国际商事交往中，为了使国际商事正以得到及时妥善的解决，当事人往往在国际商事合同中订立争议解决条款。那么，对于这种以仲裁条款形式出现的仲裁协议，在理论和实践中就随之产生了这样一个问题：当包含有仲裁条款的国际商事

4、合同被确认为无效或失效时，作为合同一部分的仲裁条款是否仍然有效？换言之，当事人能否依据一份无效合同中所包含的仲裁条款提请仲裁？仲裁庭能否据此取得对争议案件的管辖权？这一问题就是仲裁条款的独立性问题”.对此，笔者不敢苟同。笔者认为，我国商事仲裁理论的这样研究思路过于狭隘，因而得出的结论自然过于肤浅。笔者认为，要真正全面而深刻地认识国际商事仲裁协议的独立性问题，就必须跳出国际商事仲裁理论的狭小领域，从整个民事程序法乃至整个程序正义理论(特别是应当借鉴刑事诉讼法学中的程序正义理论)的视野来对国际商事仲裁协议的独立性问题进行新的审视。笔者认为，仲裁协议的

5、独立性问题，从根本上讲，与仲裁协议的具体表现形式并无直接关系，而是取决干仲裁协议的特殊本质•二、国际商事仲裁协议的性质分析与再认识郎#副标题来源：作者：1、仲裁协议的本质是一种程序性契约。我国学者一般认为，国际商事仲裁协议意味着：第一，仲裁协议是契约性或非契约性的法律关系当事人之间同意把它们之间已经发生的或将來可能发生的争议提交仲裁解决的共同的意思表示，而不是一方当事人的意思表示；第二,仲裁协议是某一特定的仲裁机构取得对特定案件管辖权的主要依据，没有仲裁协议，仲裁机构就不能受理有关案件；第三，仲裁协议是排除法院管辖权的重要依据。如果当事人之间订有

6、仲裁协议，就不应再将该争议提交法院解决，除非法院认定当事人之间的仲裁协议无效或失效；或者是不能履行的协议；第四,-项有效的仲裁协议，是仲裁裁决得到承认和执行的基本前提。对此，笔者认为，以上内容虽然是国际商事仲裁协议的重要特征，但却并非其本质。笔者认为，国际商事仲裁协议的本质在于它是一种程序性契约。国际商事仲裁协议的这一本质意味着：第一，国际商事仲裁协议和国际商事合同一样，它也是一种契约：第二，国际商事仲裁协议这一契约是程序性的，是针对国际商事活动当事人之间可能发生或者已经发生的争议的解决途径而形成的。这两个方面既使得国际商事仲裁协议和国际商事合同

7、之间密切联系，又使得两者各—具有其不同的质的规定性。国际商事仲裁协议作为契约的一面使得国际商事仲裁协议必须和普通的合同一样符合其一切形式上的特征，例如双方的合意、意思表示真实、必要的形式等。但其内容的程序性却使得包括国际商事合同在内的普通的民商事合同相形见拙，无法与其平起平坐。2、程序优位：来自程序正义理论的启示。国际商事仲裁协议作为程序性契约的质的规定性决定了其和作为基础性契约的国际商事合同之间并非主合同和从合同的关系，因为两者具有不同的质的规定性。而通常意义上的主合同和从合同，均是从实体意义而言的。因此，对两者关系的考察，应当从两者分别作为程

8、序性契约和实体性契约的层面上来展开。契约实质上就是当事人之间的法律。因此，对国际商事合同的当事人而言,国际商事合同就是他们彼此之间的实体