专题 国际商事仲裁协议

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1、专题国际商事仲裁协议一、概论（一）仲裁协议的概念及其性质国际商事仲裁协议是当事人之间达成的当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。仲裁协议本身是一项契约，是当事各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。仲裁条款的性质和合同中其他条款完全不同。因为合同中的其他条款规定的都是当事人相互之间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。仲裁条款是双方当事人的协议，即发生争议，就将这些争议交由他们自己成立的法庭解决。施米托夫教授说过：“仲裁实质上解决争议的一

2、中合同制度。”（二）仲裁协议的特征1、仲裁协议只能由具有利害关系的合同当事人或其合格的代理人订立，否则就不可能在有关合同发生争议时约束双方当事人。如果有关当事人在仲裁程序开始时提出证据，证明他不是包含有关仲裁条款的合同的当事人，或证明他订立仲裁协议时没有权利能力或行为能力，则有关的仲裁协议就不是一个有效的仲裁协议。2、仲裁协议必须是双方当事人愿意将有关争议提交仲裁解决的共同意思的表示，必须是真正建立在自愿、协商、平等的基础之上的。3、双方当事人既可以将已经发生的争议提交仲裁，也可以事先约定将将来可能发生的

3、争议提交仲裁解决。4、当事人双方在订立仲裁协议时可以选择他们认为合适的仲裁机构。5、仲裁协议是使得某一特定的仲裁机构取得对协议项下的争议的管辖权的依据，也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。6、仲裁协议一般是一种书面文件，并具备其他有关的要件。(如依瑞典法律的观点，仲裁协议也可以是口头的，但实际上这种协议是罕见的，不仅如此，有时仲裁条款已包含在格式合同的一般条件之中，但如没有适当的提请地方当事人注意，法院仍可不予理睬。)（三）仲裁协议的种类一般而言，仲裁协议主要分为以下两类：1、仲裁条款。它是

4、指有关当事人在签订有关条约和合同时，在该条约或合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款是仲裁协议的一种最常见和最重要的形式，在有关条约和各种国际经济贸易合同中一般都订立了仲裁条款。如中国和日本签订的《第二次中日贸易协定书》第八条规定：“因执行合同所发生的与合同有关的一切争议，由签订合同双方协商解决。如签订合同双方经过协商不能解决时，得提起仲裁。仲裁由签订合同双方指定或者选派相等人数的中华人民共和国、日本国籍的仲裁人及双方仲裁人所同意的第三者一人组成仲裁委员会进行仲裁。仲裁委员会的裁决为

5、最后决定，签订合同双方应服从其裁决。双方各自取得本国政府的同意，给予对方进行仲裁工作人民以一切方便，并保证其安全。”其特点是：（1）当事人在合同项下争议发生之前所达成的将争议提交仲裁解决的约定。（2）他不是一个独立的文件，而是主合同中的一个条款。2、仲裁协议书。指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交仲裁解决的专门性文件。这种协议书虽然是针对有关合同中可能发生或已经发生的争议而签订的，但是在形式上却是同有关的合同彼此独立的书面文件。但是在谢石松，李双元著的《国际民

6、事诉讼法概论》一书中还提及另外一种，即：其他有关书面文件中所包含的仲裁协议。这种书面文件通常是指双方当事人针对有关合同关系或其他没有签订合同的国际商事法律关系而相互往来的信函、电传、电报以及其他书面材料。这种类型的仲裁协议就是指双方当事人在这些书面文件中共同约定将他们之间业已发生或将来可能发生的有关争议提交仲裁解决的意思表示。这种类型的仲裁协议与前两种仲裁协议的形式差别在于，它提交仲裁的意思表示不是集中表现于某一合同的有关条款或某一单独的协议书中，而是分散在有关当事人双方相互往来的函件中。本人对于这一类的

7、分类不是特别赞成，不管是否分散在相互往来的函件中，或是对于已经发生的争议或将来发生的争议，都可以将其归纳进前面两种分类当中，没有必要单独分为一类。在此，提及一个概念：格式仲裁条款。为了便于当事人双方在其合同中订立仲裁条款，通过仲裁方式解决他们之间将来可能发生的争议，许多仲裁机构都制定了固定的格式仲裁条款，推荐给各有关当事人选用。此外一些专门从事国际经济贸易的商行和公司，一般都制定有格式合同，在其格式合同中也对仲裁条款作了明确的规定。在此要明确，格式仲裁条款并不是属于仲裁协议，它相当于一个规则，可以被当事人

8、选择是否纳入到仲裁协议中来约束双方当事人。（一）仲裁协议的形式要件大多数国内法和国际公约都规定仲裁协议必须采用书面形式或至少有书面证据证实。就国内法而言，《德国民事诉讼法典》(1998)第1031条、英国《1996年仲裁法》第5条、《瑞士国际私法法案》第178条、美国《联邦仲裁法》第2条、法国《新民事诉讼法典》针对国内仲裁协议的第1443条和第1449条以及荷兰《民事诉讼法典》(1986)第1021条等都对书面形式要求作了规定