对当事人及解公诉案件诉讼程序开发策略

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1、对当事人及解公诉案件诉讼程序开发策略新刑诉法第五编第二章设计了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，其可以简单概括为“刑事和解程序”。该程序共有三个条款，大致确定了和解的范围、对象、条件以及方式等基本问题。其内容可以视为理论界及实务界对刑事和解探索的一种阶段性成果，从一定意义上说，这是刑事诉讼法修改的一大亮点。然而，这一亮点的光芒可能掩盖了一些深层次的法律乃至法治层面的问题，笔者对于刑事和解程序进入刑事诉讼法还是持保留态度。刑事和解制度在中国刑事司法界的兴起时间点大致是在2005、2006年左右，这与当时国内政治环境的“大气候”以及司法领域的F、气候有着密切关联O2006年10月中

2、共中央发出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，将构建社会主义和谐社会作为一项重大的政治任务，而具体到刑事司法领域，宽严相济的刑事政策亦成为了贯彻和谐社会理论的重要体现。由于刑事和解案件产生的息事宁人效应，一定程度上契合了和谐理念，又可以凸显宽严相济中的“宽”,加之其对于缓解附带民事诉讼偏低的执行率所带来的社会矛盾的确有所裨益，一时间刑事和解成了理论界和实务界的热门话题，可以说刑事和解制度是国家政策的“应景之作”。其发展本身带有浓郁的政策导向，不论是理论研究的深度上，还是实践探索的广度上，都没有达到应然的理性程度。我国的刑事和解制度产生背景令人忧虑，从其自身的价值上

3、加以评析，也是弊大于利，这对我国刑事司法的影响将是不容乐观的。对刑事和解所带来的消极影响，可以归纳为以下两点：首先是悖反正当程序。从1979年我国第一部刑事诉讼法的诞生到现今，我国刑事诉讼法学界一直以来所追求的，就是正当程序理念在中国的确立并强化，而程序正义的价值观也一直指引着我国刑诉法的发展。“刑事诉讼法抬高了按照公平程序实施法律的价值，换句话说，在刑事诉讼法中，目的并不能优先于取得正确结果这一目的。易言之，人人得享公平程序比以不公平程序惩罚一个即使有罪的人更为重要。”数十年来，正当程序的理念正在逐步为人们所接受，证据裁判、程序法定、非法证据排除等学术界呼吁了多年的体现程序公

4、正理念的原则都得到了法律层面的认可。然而，刑事和解的确立，则是对正当程序理念的一种冲击，是一种价值观上的倒退。因为刑事和解是不考虑过程的公平性，而以和解结果是否达成作为唯一的衡量标准。在这一过程中，程序的正当性无足轻重，司法的场域演变成了赤裸裸讨价还价的市场，个人的尊严、法律的严肃都被湮没在了金钱与刑罚的交易中，有损国家法律的严肃性、权威性。其次是司法公正的动摇。就我国目前的情况看，刑事和解的主要达成方式是金钱赔偿，其他的替代性方式在实践中还无法独立发挥效用。在以金钱多寡作为是否悔罪之决定性衡量标准的前提下，任何理论上的说教都难以将花钱买刑与刑事和解的关系撇清。这对于法律的公正

5、性势必会形成挑战，司法的公信力也必然会受到消极影响。从刑法与刑事诉讼法的关系出发，可以发现，新刑诉法有关刑事和解的特别程序设计，明显与现行刑法不相衔接，并集中表现在条文第276条。按照该条规定，对于达成和解协议的案件，“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作岀不起诉的决定”,“人民法院可以依法对被告人从宽处理。”该条承载法律规范的性质具有授权性，即授权检察机关对这类案件中“情节轻微，不需要判处刑罚的”可以作出不起诉的处理，而法院则可以作出从宽的刑罚宣告。从刑法的维度分析，实际上就相当于将“达成和解协议”作为一项法定从宽量刑情节，而在“情节轻微”的情况下，更是法定免予处罚情节

6、。从对犯罪人追究刑事责任的角度看，则该条实际上是一条有关刑事责任的规定，其承载的法律规范属于实体性规范，而非程序性规定。这样的法律规范通过刑事诉讼法直接加以确立，是不妥当的。同时「刑事和解不起诉”缺乏刑法根据。对于这种不起诉的实体法根据，究竟援引刑法第13条“但书”的规定，还是援引刑法第37条的规定，严格地说，无论援引哪条都没有说服力。刑法第13条是关于犯罪定义的规定，同时也是犯罪是否成立实质标准的规定，即只有达到一定情节的危害行为，才可能构成犯罪，而“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。对于符合该条“但书”规定的情形，应以法定不起诉予以追究。在刑事和解的情况下，犯罪嫌疑人

7、或者被告人的行为已经构成犯罪，因而不能适用第13条。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，其适用前提是已经构成犯罪，但是因情节轻微而不需要犯罪实施过程中情节，而不包括犯罪前和犯罪后的情节。而刑事和解中，无论是犯罪嫌疑人.被告人悔罪，还是犯罪嫌疑人、被告人赔偿都是犯罪后的情节，因而直接援引第37条也缺少说服力。判处刑罚。如果对该条进行严格解释，“犯罪情节”应只限于在刑法没有明确法律规范的情况下，直接在刑事诉讼法中规定刑事责任条款，是明显不妥当的。在我国，审前