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1、程序比较论季.卫东,,。,必断。,夫听讼者或从其情或从其辞辞不可从以情其大法也三焉治必以宽,宽之之术归于察,察之之术归于义。一一《孔丛子·刑论》,。权利法案的大多数规定都是程序性条款这一事实决不是无意义的正是程序决定了法治与患意的人治之间的基本区别。·盆一一威廉道格拉斯一、序言:作为制度化基石的程序英国,1687年,牛顿发现万有引力法则,其结果导致了以力学为基础的产业革命。两年后,,限制王权、规定王位继承程序、议会颁布《权利法案》和信教自由令确立立法的至高。,,,无上性与产业发展相配合的组织和制度也陆续完备起来例如英格兰银行成立于1694年又过了,。四年伦敦股票交易所创设
2、,,,“”而在中国1687这一年孟子庙落成于邹县主张民贵君轻的亚圣被置于治道的守护神的地位.也是两年后,《大清会典》完成,重新认可强化君权的非常申诉(“登闻鼓”)。,,之制与宫廷体面相配合的大规模土木工程也不一而足例如1695年金碧辉煌的紫禁城太,。和殿甫告竣工不久又开始营造极尽奢华的圆明园至1709年宁波绍兴等地的商船贩米活动,,、。才终于得到官府的许可不言而喻工商业发展的组织制度条件当然极其匾乏,。,,一个多世纪之后中英第一次鸦片战争爆发结果我国战事惨败被迫签订丧权辱国的南京条约.此后,居庙堂之上的大人们不能不从兵工文化的角度认真考虑西方的挑战。但是对于保障器物技术发
3、展的法律制度的重要性,依然普遍认识不足。比较中日两国在面临西方:,文明的冲击时的应对措施及其效果可以清楚地看到与当时的我国同样日本也力求保持,政治上的安定和连续性;但又与我国不同日本自始至终非常注意适时建立与经济发展配套的新型组织和制度。两国的差距固然取决于很多原因,但无论如何,我国一味强调经济技术,“”先行而轻视制度层面的革故鼎新的偏向以及后来革命时期一味追求毕其功于一役的激,。变而轻视点点滴滴的制度建设的偏向可以说是问题的症结所在,对照表l(见下页)所罗列的产业化和制度化的重大事件可以发现在兴产殖业方面我国,.与日本可以说是同时起步重要的经济发展进程先后差距不过数年之
4、内而已然则在制度建设,。“”方面我国一般比日本落后大约三十年上下况且1898年以后清政府所颁布的奖励工艺,,.,,·日本神户大学法学院副教授法学博士(京都大学199幻本文分详简两编本刊发表的是详编简编以《论程序的意义19931.》为题发表于《中国社会科学》年第期.’..,JustieeWilliam0Douglas5CommentinJo`刀`A几ti一尸a占e云5tRe”g“eCo那`vc夕rat几j万...seeU.eae`eo“reorsawet1050ei,eaeiso-i`JS``泞.夕护e仍C`R夕`(。5LEdOTm)ThLwyC,,..OPerati、eP
5、ublishingCompany一。51p858比较法研究1993年第一期a表1一中日产业化初期过程的比较15年15年江南制造机器总局开工17年17年继昌隆缥丝工厂开工17年17年上海吴淞间铁道通车17年175年湖北兴国矿山开发197年1年上海电气公司开业179年17年甘肃机器毡呢厂创立17年1年广州电灯公司开业表1一中日制度化初期过程的比较日本中国17年派遣使节团赴欧美考察法制195年派遣五大臣赴欧美考察法制17年司法省法学校开讲19年京师法律学堂开讲177年共同法律事务所出现191年律师组合出现17年株式交易所建立19年证券交易所建立1年不动产登记法制定193年土地法
6、制定19年商法公布193·公司律公布年商人通例19年民法典公布193。年民法典公布完毕、的各种章程措施也多流于形式了无实效“现在又到了一个世纪之交的关口199年底召开的中国共产党第十四次全国代表大会提出建立新型市场经济体制的构想,这是顺应时势和民意的重大决断.然而,我们能否避免重,犯历史的错误呢?在有了长期政治动荡的惨痛教训之后我们能否把握时机建立起一整套合,。理而公正的制度呢?事关国运不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析对策,,我国并非没有市场经济和契约精神的传统实际上在帝制之下基本不存在世袭的固定,、,的身分制度从生业选择到土地的买卖租赁经济活动的广大领域至少在形式上取
7、决于个人间的自愿的契约关系。然而,由于一直不具备适应市场自由竟争的组织一制度条件,不能形成均衡的、可预测的机制,这种无规范的弱肉强食状态只能产生类似韦伯所说的,既缺乏、、“’a一aasos.伦理自觉又缺乏职业尊严且极具艇而走险之心的贱民资本主义(aPirkiPtilm):,“’。2张之洞《张文襄公电稿》卷二四光绪二十一年七月十八日致总署电一及电四程序比较论,、,为了减轻竞争的残酷性和风险性商贾在获利之后往往倾向于购田置产变成地主或者捐、,、官买爵混淆仕商;基于经济竟争不安定性的危机感与传统的伦理观结合在一起形成进而强化了重农抑
