季卫东制度转型与中国法学

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1、.制度转型与中国法学季卫东尽管2005年以来围绕“中国法学向何处去”的设问，曾经展开过一场颇热闹的讨论。然时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中，连发展的主流方向也还没有确定，至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中，受实用主义和功利主义思潮的冲击，法学理论本身的定位正在发生变化，有些动摇。在司法考试热不断升温之际，学术研究者却感到某种“荷戟独徘徊”的苍凉正在袭来。毋庸讳言，中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。　　权力的赤裸行使：中国法学界郁闷与彷徨之源　　一旦强调职业化和法庭技艺，是否就必然导

2、致法学理论的重要性下降呢？回答是否定的。实际上，通常被视为职业化教育模范的美国法学院虽然一直具有特别强的实务指向，但是，自从1870年兰德尔（C.C.Langdell）导入案例教学法之后，法律职业教育的重点从业务训练转移到原理传授，为纯学术性研究保留了巨大空间，同时也保留了高度评价理论创新的长远视点。何况采取成文法体系的国家，尤其是处在大规模编纂法典时期的非西方的发展中国家，更需要发现制度内在的各种原理及其相互关系作为立法的依据，更需要借鉴世界各国的法学思想和制度设计方案，也更需要通过推动纯学术性研究来实现观念创新，

3、因而或多或少总会形成法学理论的相对于实务的优势。明治维新后的日本就是一个好的实例。正如比较法学家北川善太郎教授所描述的，是大规模的“学说继受”以及在此基础上的选择和创造性发展决定了“法典继受”的结局。　　站在这样的立场来看，现阶段的中国正面对体制转型的时代任务，不能缺乏高屋建瓴的气度，而应该创立某种把二十一世纪的中国与亚洲复兴乃至五百年世界文明变迁都纳入射程之内的宏观分析框架，同时也很有必要在比较权衡不同思路的基础上，描绘和改进法律秩序的蓝图以及具体的制度设计方案。如果上述判断不错，那么法学理论本来应该在立法和司法的

4、实践中发挥指导性作用，受到实务界和社会的充分重视。....　　但令人遗憾的是，中国法学理论研究现状与上述期待相去甚远。理论研究者的角色基本上还是限定在大学课堂里，做学问的书生们在实务界的境况有时颇像唐代伟大诗人杜甫所描写的那样：“残杯与冷炙，到处潜悲辛”（《奉赠韦左丞丈》）。为什么会出现这样的状况？除了政治体制方面的原因以及法律实务界的认识欠缺外，我们还应该对法学理论研究的方法和内容进行认真的自我反思。　　在相当程度上也不妨认为，正因为课堂法学与法律实践基本上是脱节的，正因为理论没有实现真正意义上的推陈出新，所以中国

5、的立法和司法的实务活动中的正当化论证显得很不充分，甚至会出现明显的漏洞和矛盾，造成像许霆案判决那样从无期徒刑到5年有期徒刑的大幅度摇摆现象，造成自由裁量权与舆论压力直接对峙的局面。在这样的状况里，现行法律制度始终无法树立令人信服的权威，规范的实效只能过度地依赖强制力。结果是进一步加深了法学理论无济于事的观念，并迫使法学理论也不得不跟着强制性权力的指挥棒来翩跹起舞。　　由此可见，让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是：国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证，而赤裸裸的权力行使很容易引起法理的正当性危机，这

6、样又迫使法学理论不得不硬着头皮在按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理。　　鉴于上述各种问题，我们还不妨进一步做出判断：如何真正预防和克服法律秩序的正当性危机，这就是中国法学理论的时代使命，也是中国法学理论自身通过百家争鸣来回避衰退、迈向繁荣的一个重要的转折点。　　软实力匮乏：法律秩序正当性的危机带来的危机　　在主权成为传统文化的坚固屏障的时代，法律秩序的正当性危机即使发生，它的波及范围也仅限于内政。但是，在中国加入WTO，接受全球化洗礼之后，法律秩序的好坏便成为国际竞争的焦点之一，直接影响到综合国力的评估结果。综合

7、国力包括硬实力和软实力（约瑟夫·奈在1990年提出）这两个方面，后者与法学理论有着更直接的关系。因此在一定意义上，法律秩序正当性的危机就是软实力匮乏的危机。....　　改革开放三十年，中国在经济、科技以及军事等方面的硬实力迅速增强，让世界刮目相看。但是，中国在信息流通、思想创新、文化吸引力以及意识形态等普遍性影响方面，仍然存在这样或那样的缺陷，进步缓慢。这次奥运圣火传递过程的大小风波，虽然起因于民族利益和文明之间的碰撞，不足为奇，但也构成中国硬实力与软实力失衡的一个证明。　　软实力的外延和内涵都很广泛，我们需要聚焦到

8、法学理论上，集中讨论某些最关键的规范因素。因此，有必要从法学的角度，特别是从法律与政治、法律与社会的角度来观察、思考以及解决软实力问题。　　在把软实力概念引进法学理论研究领域之际，无论如何都有一个关键词不容回避，这就是“权威”（authority），即令人信服、尊重并自觉遵从的威望、声誉、地位或者力量。权威以自发、感召以及正确为特征，不等同于带