量刑原理探究

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1、量刑原理探究关键词：量刑；刑罚观；量刑基准；量刑程序；量刑建议内容提要：量刑作为一种法官就具体案件来裁决具体刑罚的司法活动，是受一定刑罚观支配的。近代以降，欧美刑罚观经历了一个曲折的嬉变过程。当下，我国主流刑罚观认为，刑罚的目的是预防犯罪,可以说，这一观点有失偏颇，有必要对其进行反思。在具体案件的审理屮，量刑表现为一个以终级抽象到终级具体的过程。为了实现我国量刑程序的正当化，需要从三方面进行完善，即量刑程序的分立、量刑建议的制度化和刑事裁决书对量刑的说理。我国刑事司法“重定罪轻量刑”的观念正在迅速转变，这既得益于量刑理论研究的不

2、断深化，更得益于司法实践对法律正义的日益尊重。但毋庸讳言，量刑规范化探索还没有取得真正成功，而这显然与学的、共通的量刑原理的缺位有关。可以说，刑事司法真正做到对定罪量刑的并重，以及量刑规范化T作的真止成功，都是以量刑原理的科学建构和普遍共识为必要条件的。鉴于此，本文对量刑原理进行探究，以抛砖引玉。一、量刑原理的基本理路量刑是法院在审理刑事案件过程中，在对被告人的行为定罪的基础上，裁量决定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及多大刑量的司法活动。对于量刑的概念，有的日本学者将其分为狭义的量刑（特指刑量的决定）、广义的量刑（泛指刑种

3、、刑量及附随效果的决定）;也有的日本学者区分最狭义的量刑（决定自由刑的刑期或财产刑的金额）、狭义的量刑（决定刑种和刑量）、广义的量刑（决定刑种和刑量以及是否免除刑罚、是否缓刑）、最广义的量刑（决定刑种和刑量以及是否免除刑罚、是否缓刑，并决定是否予以附随处分）［1］。从我国刑罚体系来看，将附随处分的决定纳入量刑概念是不妥当的。缓刑制度属于量刑制度还是行刑制度，在国内外都存在争议，［2］笔者认为由于缓刑是法官在已裁量决定刑罚的基础上进一步考虑的有条件不执行所判刑罚的问题，故将缓刑制度作为行刑制度来理解，更合适。将是否免除刑罚的裁量纳

4、人量刑范畴，自然是顺理成章的。基于这些分析，本文对量刑概念作了上述界定。要建构一个科学的、共通的量刑原理，首先必须准确、深刻把握量刑的特质。笔者认为，这种特质包含以下几个要义：第一，量刑是一种特定的司法活动，而不是一种行政活动。美国法学家富勒对司法与行政、立法之间的区别作过精辟分析。他认为,审理程序至少有三个因素：一个不偏不倚的法官居中裁判；双方当事人提交证据并进行辩论；法官最后的裁决需要理由。在他看來，行政机关只是根据日常政策机械地、直接地应用法律条文，而立法机关则是通过辩论采用投票表决的方式进行决策以制定法律。［3］作为司法

5、活动的量刑，应当具备司法的上述要素。当然，具备这些司法要素的量刑并不必然采取独立于或有别于定罪程序的专门程序。但无论如何，不应该使量刑活动蜕变为一种行政活动。这一点在司法活动被严重行政化的我国，对于量刑改革具有重要指导意义。第二，量刑是就具体案件来裁决具体刑罚的活动，这使量刑不同于设刑（设置法定刑）。如上所述，立法程序也离不开辩论，但是包括•设刑在内的所有立法，并不是针对具体案件而进行的，而是针对抽象行为和行为人的。就是说，立法的主导思维方式是归纳推理，即从具体到一般的思维过程；而司法的主导思维方式是演绎推理，即从一般到具体的思

6、维过程。在立法上，设刑是以立罪为前提的，而立罪必须先要通过归纳，确立抽象的行为人实施的类型化的犯罪行为，因此设刑并不是无的放矢，而是以抽象的行为人的类型化的犯罪行为为事实基础的。在司法上，量刑是以定罪为前提的，而定罪必须先耍通过演绎，确定具体的行为人实施的具体犯罪行为与抽象的行为人实施的类型化的犯罪行为事实的该当性，因此量刑也不是无的放矢，而是以具休事实为基础的。离开了事实基础，刑无以“设”，也无以“量”。量刑原理的建构应当充分注意到这一点。第三，决定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及多大刑量，又是受刑罚观支配的。刑罚观是五

7、花八门的，英美法系有吓阻理论、隔离理论、社会复归理论、抑止理论、教育理论、应报理论等，而大陆法系则有应报主义、一般预防主义、特别预防主义等。这些五花八门的刑罚观之间长期存在对立。［4］某种刑罚观为一定社会所普遍接受而成为主流刑罚观不是偶然的，也没有哪一种刑罚观能够永恒不变地占据统治地位。在一个特定社会或时期，究竟哪种刑罚观是正当的，需要理性地分析。为深入研究量刑原理，下面分三部分对上述三点分别展开讨论。需要说明的是，上述三个特质的罗列所遵循的基本上是从形式、程序到实质、实体的次序，而下血进一步的讨论则出于叙述的需要，拟从实质、实

8、体到形式、程序。二、支配量刑的刑罚观之抉择(-)欧美刑罚观之嫗变法国思想家福柯指出，1760至1840年，是刑事司法的转折时代，出现了一种新的有关法律和犯罪的理论，一种新的关于惩罚权利的道德和政治论证。各国各地纷纷酝酿或制定“现代”法典。在这个新时代，作为一种公