《量刑指导意见》之基准刑探究

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1、《量刑指导意见》之基准刑探究摘要：量刑规范化改革提出了'‘三步骤”量刑法，科学地规范了量刑步骤，而基准刑是量刑步骤中的杠杆和中枢，基准刑确定方法是否妥当直接决定量刑步骤、量刑方法是否科学、合理，直接影响量刑规范化改革能否取得预期效果，但最高法《量刑指导意见》中对基准刑的规定仍然具有很大的局限性。旨在通过在对基准刑进行理性分析，探究并反思《意见》所确定的基准刑存在的问题，从而提出自己的观点。关键词：基准刑；量刑指导意见；三步骤量刑法中图分类号:D924文献标志码：A文章编号:1002-2589（2012）35-0123-032010年9月13日，最高人民法院

2、印发《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知，并于2010年10月1日起在全国法院全面试行。《量刑指导意见》（以下简称《意见》）创造性地提出了“三步骤”量刑法，科学地规范了量刑步骤。本文在指出量刑的基准刑在适用中存在问题的基础上，试图对基准刑的确定做一番粗浅探讨，以期抛砖引玉。一、基准刑的确定关于基准刑，学界中存在着抽象个罪的基准刑和具体个罪的基准刑的讨论。有学者认为所谓基准刑就是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。因此，其认为量刑基准来源于抽象个罪，

3、成为对具体个案中具体个罪量刑的参照物，所以对量刑基准的探讨应当针对抽象个罪进行［1］。按照抽象个罪意义上的基准刑观念，一旦立法规定了某罪，第二天就可以通过某种公式来确定基准刑。最高法院规则所持的立场也与上述抽象个罪的基准刑观念完全不同：基准刑是根据基本犯罪事实来确定的。如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑，并作为各种不同犯罪的基准刑，这种做法看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不便操作。因为不同的犯罪案件，犯罪事实不同,社会危害性也不一样［2］。基准刑的确定不应简单地、刻板地、片面地根据某一公式对某一量刑幅度进行计算，而首先应当根据实践中大量的犯罪

4、案件，进行类型的细分。不对事实进行细分，就贸然地对法定刑幅度进行细分，是一个非常草率的行为。所以，基准刑的确定不能一蹴而就，需要一个逐步寻找和确定的过程，基准刑是在具体犯罪中对具体犯罪人确定的，它更依赖于我们日积月累地对犯罪事实类型的把握、划分。确定基准刑绝不能幻想毕其功于一役，这不仅是在我国，在其他国家也是如此，例如，日本的量刑基准也是在其近代的刑事裁判制度确立以后经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的量刑幅度。显然，这样的量刑基准绝不是根据法定刑幅度的最低刑和最高刑，通过某种计算方式获得，而恰恰来源于纷繁复杂的司法实务所能够接触到的足够海量的案例，经过

5、类型细分、变量统计等过程之后所获得的［3］。因而可以说，没有所有犯罪都通用的基准刑，也没有固定不变的基准刑点。二、《意见》中关于基准刑的典型问题《量刑指导意见》在限制法官自由裁量权和试图实现量刑均衡上做出了很大的努力。在基准刑的确定方面，《意见》试图将所有的量刑情节都通过数字来规定，这让人想起了美国的《联邦量刑指南》，但是目前我国仍然还有大量尚待解决的问题，值得我们反思。下面笔者想就《意见》中关于基准刑的一些典型的争议性问题做一番探讨。1.无期徒刑与死刑的基准刑问题《意见》并没有对所规范罪名的无期徒刑、死刑进行基准刑的确定，那么该怎么确定死刑和无期徒刑的基

6、准刑呢。为了解决这一问题，有必要使用“虚拟徒刑”这一理论。所谓虚拟徒刑，是指在求解量刑最佳适度的运算过程中，将有期徒刑作为其他主刑的一般等价物，暂时将管制、拘役、无期徒刑和死刑假定为有期徒刑，并按轻重顺序排列于法定刑幅度之中，借以明确各刑种在其间的位置和空间宽度，待得出量刑结论后再还原为本来性质的惩罚的刑罚程度计算方法［4］。不可否认，因为有期徒刑在量刑幅度上的广阔性以及在实际量刑中的广泛性决定了是作为刑种转换一般等价物的必然选择。但问题是如何将无期徒刑和死刑转换为虚拟徒刑呢？首先来看无期徒刑与虚拟徒刑的转化。刑法第50条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓

7、期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑……无故意犯罪2年期满后减为无期徒刑，重大立功表现两年期满后减为25年有期徒刑，而重大立功表现无疑要比无故意犯罪的悔罪程度高，从这样的对比中我们可以看出，如果将无期徒刑转换为虚拟徒刑的话，那无期徒刑的虚拟徒刑至少得高于25年有期徒刑。同时，我们参考刑法修正案八第15项一一将刑法第78条第2款修改为："减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；（二）判处无期徒刑的，不能少于13年……”根据“判处

8、管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2”，我们不妨也运用