附件指导性案例的适用机制研究——以法官的思维路径为中心

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1、指导性案例的运用机制研究——以法官的思维路径为中心徐英随着最高院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）的出台，理论界、实务界持续多年的关于是否建立案例指导制度以及如何构建等争论终于尘埃落定。《规定》作为近年来研讨案例指导制度的阶段性成果，对冃前基本达成共识的部分如指导性案例的遴选、确认、发布以及编纂等进行了规定，为案例指导制度的运作提供了基本的框架和平台，至此，案例与司法解释并行，成为了最高院指导全国审判工作、统一法律适用的最主要方式。应该说，法院系统建立案例指导制度最直接的动因在于解决近年来司法实践中出现的“同案不同判”现象，①而最根

2、本的目的还在于实现“法律的统一适用”。事实上,指导性案例的确定和发布还不能必然保证法律的统一适用，其更关键的还在于指导性案例在审判实践中的具体运用。但是关于这个问题,《规定》却鲜有提及，只是于第7条简单规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”至于何种情形下应当参照指导性案例，类似案件如何判断，指导性案例哪些部分具有“指导性”以及该如何用于后案，不Y运用时后果如何等,《规定》都没有加以明确，这给审判工作中指导性案例的适用带来了①〉在我国率先实行先例判决制度的河南省郑州市中原区法院Z所以出台该制度，其点接导因就

3、是三起“同案不同判”的知假买假案件。职业打假人葛锐在郑州市中原区、管城区、邙山区的三家药店分别购买了不同数量的“菌必治”药品，随后将三家药店分别告上法院，其诉讼请求完全一样，但是三家法院判决的结果和理由却大不相同，一时间引发了媒体和社会对“同案不同判”现彖的广泛关注。参见柴振国、张占奇:《从民商法视角看我国判例法制度的构建》，载《郑州航空T业管理学院学报（社会科学版）》2007年第8期。挑战，甚至在一定程度上会影响到整个案例指导工作的0的即统一法律适用的实现。基于此，本文将以普通法官运用指导性案例为视角，结合目前审判实践中法官参照案例的做法及存

4、在的问题和困难，对指导性案例的运用条件、规则、方法等进行积极的探讨和建议，以期充分发挥指导性案例在促进法律统一适用方面的作用。一、判断：何时运用指导性案例案例是将法律规定应用于特定案情而产生的，是法律与具体的社会生活相结合的产物。相比于制定法，案例中所蕴含的裁判规则更具体，更具有可适性。尤其是在法律条文的适用出现不确定情形时，如果能确定某些指导性案例，并保证其中的裁判规则在类似案件中的统一适用，那么在一定程度上就能够消除“同案不同判”现象，有利于法律的统一适用。正如美国学者马克•格兰特所说：“先例制度已成为现代法律社会的一个原则，它将在判案过程

5、中促成法律的统一”。①可见，相比于法律规定和司法解释，指导性案例在统一法律适用的道路上又向前迈进了一大步。虽然指导性案例承载着指导审判工作、统一法律适用的功能，但这并不意味着法官在平时的审判工作中可以随意参照和适用。“例以辅律，非以破律”，法律条文②为法律的主要载体，仍应是法院判案的主要依据。只有当法律规定本身出现空白、漏洞，存在不明确、模糊等情形，导致法律适用出现不确定时，指导性案例才能发挥其作用，%1转引自张骐著:《法律推理与法律制度》,山东人民出版社2003年版，第104页。%1本文使用法律条文、法律规范、制定法等概念时，都包含着我国故高

6、院出台的司法解释。因为，虽然司法解释是对法律规范的解释，更加具体，但是其采用的表述方式与法律规范并没有差别。正是在这个意义上,木文认为法律规范、司法解释相比于指导性案例，往适用时存徃更多的不确定性。才能被参照和适用。（一）法律规定不明确、模糊应该说，这是审判实践中指导性案例适用的最主要情形。由于法律的普遍性要求法律规范原则上能适用于一切人和行为，所以其都具有一定的抽象性和概括性。同时作为法律载体的文字本身具有一定的局限性，很难精确地描述客体间的细微差别，难以完整地体现立法者的意图，再加上法官的知识结构、个人经验以及价值判断不同，对同一法律规范往

7、往会持不同理解，这在一定程度上又将放大法律规范的不确定性、模糊性。可见，法律规范乃至整个制定法在适用时都存在着不同程度的不确定性，但这并不意味着所有情形下都要参照指导性案例或者都有指导性案例可供参照。事实上，只有当法律规范的适用出现了两种以上可供选择的方式，并且这些选择都没有明显违背法律原则和精神，只是涉及不同利益保护问题时，法官才会面临着法律适用上的选择难题。如果恰好有相似的指导性案例，法官口然会口觉地选择参照和适用。但如果法律适用的不确定仅仅是由于法官自身理解的偏差，又或者只有一种法律适用方式符合法律原则和立法精神时，法官都应当依据法律规范

8、直接作出裁判。（二）法律规定存在空白、漏洞制定法无论如何完备，都不可能涵盖社会生活的全部，法律规定存在空白、漏洞是必然的、绝对的。这也正是案例指导制度