对“法官思维”的反思-以法官书写的经验为背景

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1、【内容提要】法官思维是法律思维的一种形式，是法官根据法律进行判断的过程。近年，随着一些学者型法官的涌现，法官对审判活动的理论总结逐渐见诸报刊书籍。这种对审判经验的理论梳理，为法学研究提供了很好的经验资料。过去，我们认为法律解释学是对司法活动的概括与总结，但这只是一个表象问题，从纵深的研究对象来看，法律解释学实质上也是对法律人思想的反思。某一学科之所以被称为学术就在于其对已经思考的问题具有反思能力。我国法官应进一步明确克制、谦抑司法意识形态，应进一步强化理性思维的成分，从而深化对新的法律方法论的学习与研究。Thejudge‘sthinkingisakindoflegalthinkin

2、gandaprocessinwhichthejudgemakesthejudgmentaccordingtothelaw.Recently,alongwithsomescholarjudge‘semergence,thejudges‘summarizingofthejudicialactivitiesgraduallyappearinvariousnewspapersandbooks.Theexperiencetheorizedbythejudgeshasprovidedtheverygoodexperiencematerialforthelegalscienceresearch.

3、Inthepast,wethoughttheresearchoflegalinterpretingisasummarytothejudicialactivities,butthisisonlyasuperficialphenomenon.Inthedepth,thelegalinterpretingisalsoareconsideringtothelegalperson‘sthinking.Thereasonthatsomedisciplinesarecalledacademicslaysinthereconsidering-abilitytothequestion.Judgesi

4、nourcountryshouldfurtherbeclearabouttherestraint,themodestandrestrainedjudicatureideology,furtherstrengthentherationalthinking,andthuswecandeepentothenewlegalmethodologystudyandtheresearch.【日   期】2008-05-30【关键词】法律思维/法官思维/法律解释/法律方法   legalthinking/judge‘sthinking/legalinterpreting/legalmethod法官

5、大量的审判经验，通过办案手记、审判心得等方式表达出来，赢得了许多的读者。尽管我国的法官还没有像英美国家的著名法官那样，写出最优秀的法学著作，但他们对法律的独特体验、感悟已跃然纸上。我认为这是件好事情，法学教授的思考绝不能代替法官的经验。法官的审判行为，原本就与文本“创作”有很多的相似之处，是一个运用法律思维写作的心历过程。法官对自己亲历审判所获取的经验，是获得法律真知的重要途径。法官用书写的方式把其经验记录下来，对法学研究者来说是一笔财富——那里面也许包含有法学课本上所没有的东西。法学的研习者对此应加以珍视，以弥补在法律实践经验上的不足，这也许是用反思的方式介入对司法实践的感悟，这

6、一点对法律解释学的研究者来说显得格外重要。因为，在法律解释学的内容中，除了法学教授对法律的直接研究“解释”外，最主要的研究内容，就是对法官等法律人的“法律思维”过程进行再思考——这就是哲学家们常讲的“反思”性思维方式。这种反思的对象有两种：一是在判决书中所表达的法官思维；另一种就是在法官所写作品中所表现出的思想。对法官思维的研究，在法学教育中有特别重要的意义。因为，几乎国内外的所有法学院的教学活动，都大体上缺乏在实践环节方面的训练①。正如萨宾娜等人所揭示的：“虽然法学院在教学生像律师那样思考以及理解众多法学理论方面功勋卓著，但法学院却很少教学生如何找到适用的法律。”[1]法官的思考

7、多是对审判实践的总结。这种总结虽然不带有一般性，但确实是法学院师生所缺乏的东西。一、涵盖在法律思维之内的法官思维说法官在审判活动中的思维属于法律思维似乎不是问题。因为，我们在讲法律思维的时候，往往都在说着“法律思维就是像法官那样思考或者说像律师那样思考”的话语。这实际上是说法律思维是一种职业思维方式，并没对法律思维进行理论的解释。在阅读了几位法官所写的书后，我发现理论上所讲的法律思维，虽然与法官思维有很多一致的地方，但二者也存在着很多的区别。也许这种区别最明显的地方只