医疗损害鉴定制度的完善

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1、论医疗损害鉴定制度的完善作者：周兴屮【内容提要】:2010年7川1FI起开始实施的《侵权责任法》第七章专门对医疗损害赔偿纠纷的司法处理制度作出了较为全面和符合国情的规定。对于长期以来存在丁司法实务中备受诟病的由三个双轨制构成的二元化现象，起到了里程碑的作用，实现了医疗损害赔偿法律制度的统一。但《侵权责任法》仅仅是对“诉由”和“赔偿标准”两个双轨制实现了统一。而没有统一鉴定的双轨制，即既由各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有社会司法鉴定机构组织进行的医疗损害过错鉴定。那么，究竞是医学会鉴定，

2、还是司法鉴定机构进行鉴定，亦或是推倒前两种制度另设立新的鉴定制度？基于此，木文以对上述两种制度进行比较分析为切入点，以期能寻找解决的路径。【关键词】:鉴定双轨制制度统一2009年12月26口全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国侵权责任法》，并已从2010年7月1日开始实施。这一法律的实施•彻底结束了医疗侵权案件立案、鉴定、赔偿等诸多方面的双轨制。意味着由国务院通过的《医疗事故处理条例》及相关部门制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》等法规规章将无法再涉足医疗侵权领域。然而，实体法的出台.

3、并不能解决医疗诉讼屮的所有问题.作为“车之两轮。鸟之两翼”的程序法规定.依然是医疗侵权案件审理过程中不可或缺的重要内容.尤其是“医疗责任鉴定”这一常常决定医疗案件胜负的关键性程序，就更加值得我们去认真关注。一、我国医疗损害鉴定制度的现状医疗损害鉴定是医疗纠纷处理的核心，其鉴定结论作为医疗纠纷诉讼中的关键证据，直接关系到法官能否公止裁判案件、合理化解医疗纠纷。而我国当前的医疗鉴定呈现出两套法律适用机制并存的二元态势：一•是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定（以下简称”医疗事故鉴定“）；二是法定

4、的鉴定部门或具冇鉴定资质的鉴定机构受司法机关委托所进行的医疗过错和因果关系的鉴定，即医疗过错司法鉴定（以下简称”医疗过错鉴定“）。医疗损害鉴定的二元平行机制，从表面上看似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径，而事实上是人为地使医患纠纷的懈决模式更加复杂化。当医患双方就同一纠纷分别提出不同的鉴定申请吋，法院该如何处理?这吋法院面临的情形可能有下面几种：第一，决定只做医疗事故鉴定；第二，只做医疗过错鉴定；第三，两种鉴定同时进行；第四，先做医疗事故鉴定，如果不是医疗事故再做医疗过错鉴定。而无论法院作岀哪

5、一种决定，都可能会让未被法院认同的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上的不信任或者不服从。医疗事故鉴定和司法鉴定的出发点不同，对于同一病例各自的鉴定结论有时会有一定的井界，因为医疗事故技术鉴定人员是具有丰富临床经验的医生，在鉴定过程中较多考虑到被告诊疗过程中的主观心理和当时客观情况的限制，对医务人员的医疗行为持相对宽容的态度；而医学会维护医生权益的性质，也造成了医疗事故技术鉴定结论所确定的医方责任相对较轻。司法鉴定根据损害后杲对医疗行为责任进行认定，较少考虑医疗行为本身的风险性和不可预知性，是

6、典型的由果及因，确定的医方责任往往较重。我国医疗鉴定的双轨制，法律并未规定当医患双方就同一纠纷提出不同的鉴定方式吋该如何处理，而出于不同的诉讼请求，医方和患方往往会选择不同的鉴定方式，在司法实践中对医疗纠纷案件先进行医疗事故技术鉴定再进行医疗过错的司法鉴定的案例也屡见不鲜。因为根据《医疗事故处理条例》和《司法鉴定程序通则》规定，当事人如果对医疗事故技术鉴定结论和司法鉴定结论不服，均可以中请再次进行鉴定。医疗事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定并行，无疑使得鉴定过程更加曲折，法院对鉴定结论的采信更加困难

7、。二、我国医疗损害鉴定的二难选择曲于医疗行为的专业技术性和医疗行为发生场所的特殊性（即患方的家属一般无法进入现场亲身接触），决定了处理医疗纠纷案件的复杂化程度显然要高于其他一般案件。即使处于居小裁判的法官也因不具有这种医学专业知识和经验，故往往也难于对医疗行为进行任何专业评判。那么，对于这一“专门性问题”，依据《民事诉讼法》笫72条规定，就必须交由法定鉴定机构进行鉴定。从而为法官在审理案件过程屮提供依据。作为“证据之王”的鉴定结论（意见）就成为法官审理医疗纠纷案件的高度依赖。即法官必须借助“技术

8、法官”之手來判别某一医疗行为是否存在过失，过失行为与损害后果Z间是否存在因果关系以及责任程度大小等，最终对案件作岀科学、公正的裁判。而目前鉴定体制下所存在的“医疗事故技术鉴定”及“医疗损害过错鉴定”双轨制乂使得医患双方在鉴定机构的选择上进行利益I■専奕，从而也就进一步衍伸出了鉴定程序的启动、鉴定范围等围绕鉴定而展开的激烈冲突。究其原由，笔者认为，实质上是卫生行政部门与司法行政部门之间的利益博奕。曲一卫生行政部门管辖下的医疗事故技术鉴定办公室（简称“医鉴办”）负责组织实施组织具体的鉴定事务，虽然从