刑法中正当行为研究

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1、中共中央党校在职研究生远程教学讲课提纲・《刑法学》第七讲排除犯罪性行为主讲人：中央党校法学博士、博士后、副教授赵永红行为只要符合刑法规定的犯罪构成耍件，即构成犯罪。在现实生活中，有些行为客观上虽造成一定的损害结呆，形式上好像符合某些犯罪的构成条件，但刑法不视为犯罪，这类行为就是排除犯罪性行为。正当防卫杀人的，紧急避险破坏他人财产的（抢夺摩托车）。执行死刑的行为，一个罪犯被判了死刑，有关的行刑人员按照最高人民法院所签署的死刑判决，对一个死刑犯来执行死刑，这就是i种合法的杀人，是i种职务行为。竞技行为说在足球场上，互相地踢足球，在踢足球的时候，在合理冲撞的范围之内，进行铲

2、球，将对方铲伤了，这样一种行为就是一种竞技行为，这种竞技行为，即使造成他人伤害后果，就不能按照犯罪处理。乂比如你在这种拳击运动，拳击运动在互相打拳当中，把对方打死T,只要他是在按照一定的竞技规则來从事这种竞技活动，即使造成了他人死广后果，他同样也不能按照犯罪来处理。在手术前，让病人家属签字，有的病人手术示，在手术台上死亡。医生根据医疗的需要，对病人来进行高位截肢，把他的肢体给截掉了这是一个伤害行为，但这个伤害行为它并不构成故意伤害罪，正当业务行为。为什么不把这些行为规定为犯罪行为？有的行为表面上看好像有一定的危害行为，但实际上这种行为不仅不具冇社会危害性，而H•还是对

3、社会冇意的行为。比如，正当防卫是公民同违法犯罪作斗争的行为，紧急避险是以一个较小的合法利益换取一个较大的合法利益。一、正当防卫（一）正当防卫的概念正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。（二）正当防卫的成立条件正当防卫是以暴制暴行为，行为合法化，必须具备一定条件，具体包括防卫意图、防卫起因、防卫对-象、防卫时间、防卫限度等五个方而的条件。1、防卫意图防卫意图，是指防卫人対正在进行的不法侵害有明确认识（防卫认识），并希望以防卫手段制止不法侵害（防卫H的

4、），保护合法权益的心理状态。下列行为由于不具备防卫意图而不构成正当防卫：（1）偶然防卫（偶合防卫）行为人出于不法侵害的故意而实施了加害行为，但该行为在客观上偶然地发牛了防卫效果的情形。案例1：张三，要想杀死这个李四，有一天张三就持了一把手枪，赶到李四家里面，要去杀李四，好这个时候呢，这个李四正在家里面拿一把斧头要杀王五，正当他拿起斧头向王五头上砍下去，正当这个时候这个张三一脚踹开李四家门，冲着李四就打了一枪把李四给打死了。在客观上就解救了王五，要不是张三把李四打死，这个王五就要被李四给砍死，这就是一种偶然的防卫，在这种偶然的防卫情况下，客观上具冇防卫的效果，行为人主观

5、上并不具备防卫意图。不构成正当防卫。（2）防卫挑拨。防卫挑拨乂称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、弓I诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。从形式上看，这种“防卫”行为可能完全符合正当防卩的客观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此其所谓的防卫实质上是冇预谋的不法侵害行为。对防卫挑拨要予以依法惩处，构成犯罪的要追究其刑事责任。案例2：刘某与邻居张某不和，并有时厮打，刘某与其妻子商量：“耍教训姓张的。”其妻说：先打人的无理，咱不能先动手，将来不好办，想办法让姓张的先动手。”一天，刘

6、某在公共厨房把张家煮好的稀饭锅打翻，烫伤张某妻子的脚。张某在气愤Z下，用锅盖把刘某的头打破,刘某遂用一根扁担将张某打到在地，造成重伤。（3）相互斗殴。指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为，实践中的相互殴斗行为即属于此情况。需耍指出的是，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害。此时，由相互斗殴变成单方侵害，被侵害的一方为制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施成立正当防卫。（4）为保护非法利益而实施的防卫。2、防卫起因不法侵害。不能对任何合法行为进行所谓的正当防卫。例如，不能对正当防卫行为

7、、紧急避险行为、公民依法扭送犯罪嫌疑人行为、执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人等行为实行防卫。（1）不法侵害行为是违法行为，包括一般违法行为和犯罪行为。（2）客观存在不法侵害，而不是行为人所臆想或推测的。不具备防卫起因而不构成正当防卫的情况：假象防卫，是指由于行为人主观上发生错误认识，把实际上木不存在不法侵害，误认为存在而实丿施所谓的正当防卫行为，给他人造成无辜损害的行为。被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王与其妻名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，止从玻璃缺口处仲进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手