侵权法“归责原则”在概念上法律价值探析

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1、侵权法“归责原则”在概念上法律价值探一、学者的三种界定或定义在确定"归责原则”的内涵和外延时，笔者先从学者对“归责原则”的界定或定义入手。学者的界定方法其实有三种。第一，有的学者认为，侵权法的“归责原则”（在“归责原则”到底属于谁的“归责原则”问题上，存在以下四种立场：①它是“侵权行为法的归责原则”；②它是“民事损害赔偿的归责原则”；③它是“侵权损害的归责原则”；④它是'‘侵权责任的归责原则”[1]。本文从第一种学说）在内涵上是指规定侵权的构成要件及其法律后果的法律制度（该立场在学说上可被称为''侵权的构成要件和后

2、果说”）；在外延上包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三种。第二，有的学者认为，侵权法的“归责原则”在内涵上是指侵权法所规定的指导思想（该立场在学说上可被称为“侵权法的基本原则说”）；这些学者在外延上具有如下分歧：部分学者认为“归责原则”仅包括过错责任原则，部分学者认为它包括过错责任原则和无过错责任原则，部分学者认为它包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则[2]。第三，有的学者认为，侵权法的“归责原则”在内涵上是指在侵权的各个构成要件中发挥评价作用的要件（该立场在学说上可被称为“价值判断要件说”）

3、；这些学者在外延上有如下分歧：部分学者认为它包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则[3],部分学者认为它包括过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则。上述三种学说的区别是：（1）在相关法律制度的性质上有根本分歧。法的要素主要包括法律规则和法律原则。我国法理学认为，法的要素包括'‘法律概念、法律规则、法律原则”三类。法律规则即法律规范。所谓法律概念是指“对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语”。它“大量来自日常生活，有的来自法律实践活动（立法、司法活动），有的源自法学家的创设”[4]。不

4、过，黄茂荣先生指出，'‘由于法律规定从外表上来看，似乎是由符号化之法律概念所组成。因此人们也常以为法律规范可由法律概念之排列创生”[5]。笔者也认为，法律原则和法律规则（两者可统称为法律制度）均由法律概念构成。“侵权的构成要件和后果说”认为，归责原则属法律规则；“侵权法的基本原则说”认为，它属法律原则；“价值判断要件说”认为，它既不是法律规则，也不是法律原则。（2）在外延上有一定的分歧。二、三种界定或定义的建立过程（-）“侵权的构成要件和后果说”的建立过程“侵权的构成要件和后果说”建立于20世纪80年代初期。该学说

5、建立的基础或标志是《试论侵权行为法》和《试论侵权损害的归责原则》两文。前文指出，自19世纪起很多大陆法系国家分别追随普鲁士、奥地利、罗马制定了原因责任原则、公平责任原则、绝对的过错责任原则；《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条即属绝对的过失责任[6]o后文明确指出，"目前在我国侵权损害赔偿民事法律中，同时存在着过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三个归责原则”；过错责任原则是指“主观过错是损害赔偿责任的基本要件之一”的归责原则，无过错责任原则是指“行为人无过失也要负责赔偿”的归责原则，公平责任

6、原则是指'‘人民法院在审理无行为能力人致人损害而其监护人不能赔偿损失时，往往是斟酌行为人和受害人双方的财产状况及其他具体情况，责成行为人赔偿受害人的全部或部分损失”[7]的归责原则。（二）“侵权法的基本原则说”的建立过程'‘侵权法的基本原则说”出现于20世纪90年代初期，成熟于21世纪初期。该学说建立的主要基础或主要标志是《也论侵权损害的归责原则”“驳“无过失责任原则”》和《重新解释侵权行为法的公平责任原则》两文。前文指出，“原则就是在它所适用的范围内，在绝大多数情况下，人们的行为所必须遵守的某种基本规范、基本精神

7、、基本政策&hellip；&hellip；比如我国的婚姻法，一夫一妻是它的基本原则&hellip；&hellip；再如我国的继承法，男女平等是它的基本原则&hellip；&hellip；还如我国的民法，公民的合法民事权益受法律保护是它的基本原则”；"过错责任原则是适用于侵权民事责任的基本原则”；"在侵权的民事责任的理论和实践中，只有过错责任原则&hellip；&hellip；无过失责任原则是不存在的&hellip；&hellip；"[8]该文还暗示，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百零六条第二

8、款是“过错责任原则”[9]。后文指出，在大陆法系国家，“如果一个法律部门没有一些基本原则，那就是不可思议的事情”；“侵权行为法的归责原则实际上就是侵权行为法的基本原则，它是侵权行为法适用过程中所要遵循的一般指导思想，一种可以作为判断基础的准则，而不是侵权行为法具体的法律规则，也不是判断所需要的量化的客观尺度，也不是我们更少提及的而在侵权行为法中经常起作用的公