【精品】营业规制在商法中的地位(下)

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1、营业规制在商法中的地位(下)朱慈蕴清华大学法学院教授关键词：营业/营业规制/营业规制一般规则内容提要：在商事法律规范编纂的讨论中，营业规制已受到普遍关注。营业制度具有独立意义，营业制度又连接着商人制度和商行为制度，因而它在商法屮居重要地位。营业资格、营业活动、营业自由、营业变动，都应该成为营业规制的主要内容。商法的规制是私法的规制，应成为其他营业规制的基础。鉴于营业规制的一般规则性质，应规定在学者正在讨论的商事通则之中。2.营业资格规制构造营业资格必然涉及权利能力和行为能力规则，但这是民法范畴的问题，作为商法一般规则的法律规范不宜重复规定，也不必代替

2、民法加以完善。在此前提下，商事通则小的营业资格规制由下列规范构成:(1)营业资格的界定。商事通则应回答为什么有的人和组织不能经营营业，有的人或组织却能经营营业。显然，其核心是经营营业应具有的基本条件问题，而不是经营某种具体营业所要求的具体条件问题。因此，营业资格应界定为具有经营营业的权利能力和行为能力。(1)营业资格的取得。在营业资格的规范中，营业资格取得规则最重要并最有实际意义，因而是营业资格规制构造的核心。营业资格取得的规制应解决两个问题：笫一，营业资格取得有无如股东资格取得那样，包括原始取得与继受取得。首先，营业转让是否会导致营业资格的继受取得

3、发生?实践告诉我们，不论是营业全部转让还是营业之一部分转让，都发生在已具有营业资格的人之小，不存在因营业受让而取得营业资格的问题，即不发生转让营业资格的问题。随着营业转让所可能发生的仅是某项具体营业资格即营业资质的继受，如药晶仝产企业在营业转让中，市受让人继受取得某个药品的生产经营许可证等。其次，继承是否会导致营业资格的继受取得发生？同样不可能。根据《城乡个体丁商户管理暂行条例》第9条的规定，个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。因此，即使是因合法继承个体工商户营业财产而使继承人成为经营者，也不是因继承人继承了原经营者的营业资格，其仍然

4、需要通过重新登记而原始取得营业资格。再次，在证券市场上通过收购取得壳资源是否导致收购人对被收购公司的营业资格的继受取得?否。公司收购只是被收购公司股东的变化，具有营业资格的公司法人仍然存在，不存在营业资格的转移问题。之所以在上述营业转让现象中不发生营业资格继受取得的问题，还有一个最根本的原因，即营业资格取得不仅是申请者意思表示的结果，还有商业登记机关的核准。因此，商事通则在对营业资格取得做出规定之时，可不必顾及继受取得营业资格，只需规定营业资格原始取得的规则。第二，营业资格取得方式的模式选择。营业是职业的一部分，营业资格的取得是职业资格取得的一部分。

5、我国实践中的职业资格取得模式很多，但概而言之有二：一是依考试取得职业资格，即职业资格考试合格者取得该职业的职业资格。我国《国家司法考试实施办法（试行）》（2001年10月31日）第15条规定，国家司法考试每年度的通过数额及合格分数线由司法部商最高人民法院、最高人民检察院后公布。第16条规定，通过国家司法考试的人员，由司法部颁发《法律职业资格证书》。换言之，我国法律职业资格是通过司法考试取得的。《注册税务师资格制度暂行规定X1996年11H22日）第10条规定,注册税务师资格考试合格者，由各省、自治区、直辖市人事（职改）部门颁发人事部统一印制、人事部和

6、国家税务总局用印的中华人民共和国注册税务师执业资格证书。这表明，注册税务师资格的取得方式与法律职业资格相同。二是依注册取得职业资格，即通过注册登记而取得职业资格。如《注册会计师法》（1993年10川31日）第9条规定，参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作2年以上的，可以向省、自治区、盲辖市注册会计师协会申请注册。这里，注册会计师全国统一考试成绩合格只是申请注册的条件，而要取得注册会计师资格还需要注册登记。根据我国商法的传统，营业资格的取得模式应采用第二种。结合我国实践，营业资格取得的规制包括三层意思：申请经营营业者应向商业登记机关进

7、行注册登记;商业登记机关对符合登记条件者核准登记并颁发《营业执照》；《营业执照》是取得营业资格的凭证，未取得《营业执照》者不得经营营业。这样,就突岀了商业登记和《营业执照》在取得营业资格中的地位。（3）营业资格的消灭。从上述营业资格是否可能继受取得的讨论中，我们可以得出结论，营业资格的取得依赖于注册登记（包括重新登记），不存在变更、继受的问题。但营业资格既然有开始，也当然有终止。并且，鉴于《营业执照》在营业资格取得中的地位，它的存废对营业资格的存续状态影响重大。我国《公司法》第187条规定，“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。但清

8、算完结且公司注销登记完成时，公司不存在了，其营业资格也当然消灭。公司企业如此，其他企业也是如此。同时，由于商