营业规制在商法中的地位.doc

《营业规制在商法中的地位.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、营业规制在商法中的地位　　关键词:营业营业规制营业规制一般规则　　内容提要:在商事法律规范编纂的讨论中，营业规制已受到普遍关注。营业制度具有独立意义，营业制度又连接着商人制度和商行为制度，因而它在商法中居重要地位。营业资格、营业活动、营业自由、营业变动，都应该成为营业规制的主要内容。商法的规制是私法的规制，应成为其他营业规制的基础。鉴于营业规制的一般规则性质，应规定在学者正在讨论的商事通则之中。　　一、从商法编纂模式选择到营业规制讨论的路径　　营业规制应有私法和公法的不同形式，而营业规制的私法形式只能在商法编纂中实现。并且，该种规制应是营业规制所有法律形式的基础。从

2、境外的经验看，不同的商法编纂模式导致不同的营业规制结果。因此，讨论营业规制可以从讨论商法的编纂模式人径。　　晚清以来，关于商事法律规范编纂模式的讨论从未休止。有法史学者将这一讨论的历史过程概括为近代民商立法模式的三次论争。虽然每次论争都有一个阶段性成果，但不论是“民商分立”的胜利，还是“民商合一”的胜利，都没有值得后人欣慰的地方。第一次论争，“民商合一”因遭到修法大臣沈家本为首的要员反对而告终；第二次论争，私法学界虽有民商二法合并之论，但迫于国家利害，未能从容讨论；第三次论争，基于国民党中央政治会议决议而采用编订民商统一法典的模式。[1]可见，每一次论争的结局都不是

3、充分讨论和研究的成果，而是政治干预的结局。因此，其论争不可避免地延续下来了。　　但是，进入20世纪90年代之后的商事立法模式的讨论已不同于上述三次论争。其最引人注意的背景是，中国开始有了市场经济的实践；人们的哲学思维不再拘泥于“分立”与“合一”的选择，而是向多维方向发展；立法形式多样化，亦使单纯强调法典化的时代成为过去。当人们结合时代考量商事法律规范编纂模式的时候，其关注点有所变化。就各种主张而言，当然仍有主张“民商合一”者和“民商分立”者，前者期待将商法的全部内容纳入《民法典》之内，使《民法典》成为一部涵盖面非常广泛的超级大法；[2]后者则更希望在《民法典》之外另

4、立《商法典》。[3]在此之外，出现了不同于“民商合一”与“民商分立”的第三种主张，即强调继续采用以单行法的形式编纂商事法律规范的同时，制定《商事通则》以解决商事一般规则和共同规则不足的问题。[4]第三种主张不是将关注点仅放在立法模式的形式上，而是着眼于实践需要：既然市场经济发展已经向立法提出了商事一般规则与共同规则的需求，而将商事法律规范的主要内容“放在民法典中会显得过分累赘”，[5]“商法典模式”的不适应性又已在国外显现出来，甚至许多已经采纳商法典模式的国家向单行法模式转移已成为一种趋势。因此，制定《商事通则》的这种主张之现实性和可行性便为许多学者肯定。18　　商

5、事通则的规范标准是什么？这取决于商事通则规范的性质，即一般性和共同性特征。所谓一般性，仅就商法自身而言，是相对于仅适用于个别领域的规则的特别性，而具有适用的一般性的规则。这些规则在商法内部具有一般法性质，不可能在具体领域性质的法律中进行规定。所谓共同性，是相对于适用的个别性而言，具有适用上的共同性，即或在整个商法中，或在商人法中，或在商行为法中，具有普遍适用的意义。显然，这样的规则区别于已颁布的公司法、合伙企业法、个人独资企业法、农村专业合作社法、商业银行法、证券法、票据法、保险法、信托法、证券投资基金法和海商法等单行法中已有的一些规则。[6]　　在讨论商事通则的规

6、范中，营业始终是一个非常值得重视的范畴。虽然本文只讨论营业规制，即指法律对营业的规定，但其范围仍然是广泛的。它既涉及营业活动、营业财产，也涉及营业资格；既关系到商人制度，也关系到商行为制度。因而，它不可能被规制于商行为的具体制度之中，也不可能被规制于某个具体的商业组织制度之中。相反，因其符合上述一般性与共同性标准，应规定在商法通则之中。当然，本文无意涉及营业规制的全部内容，仅就营业规制的生活基础、营业规制的架构和其在商法中的地位进行讨论。　　二、商事实践要求人们重视商法对营业的规制　　（一）营业规制的生活基础　　商事规制特殊的基础在于商事生活领域的特殊性。近代以来，

7、特别是现代市场经济生活中，以商人为中心形成了许多特殊物质生活领域即商事领域，为了满足这些特殊物质生活领域法律调整的需求，我国商法通过单行的法律对民法个别规定做出了补充、变更；对民法的一些制度做出了特殊化规定；并创设了民法所没有的特殊制度。营业特别规制的必要同样产生于商人营业的特殊性。在我国，营业的特殊性表现为诸多方面，但就其根本意义而言，主要是营业属于商人，而不是所有的“人”；营业须采用一定的形式，具有一定的营业场所；营业是持续的、反复的、不间断的，不是偶尔为之；营业不以取得和占有财产为最终目的，而以运用财产取得最大利益为目的。与一般民事生活领域比较，营业是一种