【精品】论我国上市公司敌意收购的法律规制1

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1、论我国上市公司敌意收购的法律规制张智慧（西南大学法学院重庆400716）摘要：我国当前正在建设、健全资本市场，完善公开要约收购行为的监管措施，从反收购措施的适用、独立董事的责任建制和中小股东表决权的保障角度，实现上市公司股东会、董事会和独立董事三方职能的相互配合，可以更好的发挥敌意收购的市场作用。关键词：敌意收购；反收购；独立董事敌意收购在形成之初，被认为是破坏市场的公平竞争的野蛮行径,不仅受到目标公司管理层的强烈反对，而且成为收购公司与目标公司激烈的收购与反收购大战的导火索。早在20世纪30年代，以伯利和米恩斯为代表的经济学家，通过对现代公司的研究得出

2、结论，认为公司的所有者与控制者相分离。一方面，股东对公司的经营不再有浓厚的兴趣，而只关心股票带来的收益；另一方面，公司的控制者与所有者无关①，这就为敌意收购提供了可能。经济学家理性的分析，认为敌意收购在一定程度上可以监督上市公司经营管理层，促进目标公司管理层提高工作效率和质量，增强公司的竞争实力。但是，敌意收购本身也存在者许多问题，我国上市公司的权力结构，主要分布于股东（大）会、董事会及其直属的经理层、监事会和独立董事。在敌意收购过程中，股东会虽然起决定作用，但是其信息来源主要是董事会，董事会收集、呈报以及提出的建议对于没有专业知识和实践经验的股东会决策

3、起主导作用，监事会鉴于自身的能力水平和文化素质的有限，而但监事会的组成人员构独立性低，在实际运行中也被证实没有起到积极作用，所以在敌意收购中的作用几乎可以忽略不计，相反独立董事在敌意收购中，由于本身具有经济专业知识的要求，乂排除与上市公司股东董事的关联关系，加之其维护名声的需要，在参与公司决策、监督公司经营和制衡公司各方关系，维护公司及其股东的权益方面，具有不可替代的作用。在敌意收购的框架中，如何充分发挥目标公司所有者、经营者和监督者各方的作用，应该归属于经济问题，但是法律关心董事会的经营管理中的诚信义务，限制董事会的权力滥用，目标公司股东的权益保护，以

4、及在股东权益受到损害时的救济问题。一、我国敌意收购的现状和立法概况从20世纪90年代初期我国创建证券市场至今，随着我国资本市场逐步对外开放，公司收购越来越多，但是敌意收购数量不多，迄今为止只有几十例。而美国在1986年一年发生敌意收购183起，所涉及的资金数额达605亿美元②。我国证券市场上敌意收购并不多见的原因主要与我国上市公司股权结构密切相关。在股权分置改革以前，由于股权集中于国家股和法人股，这两类股份不能上市流通，股权分置改革后，我国资本市场在相当长的时间内，仍存在市场化因素和政策因素相结合的现象。事实上，我国业绩优良的上市公司，由于其具有的良好的

5、发展前景和融资能力经常会被收购方垂涎，或者公司资本的价值被低估也成为其他公司觊觎之物。自1993年的“宝延风波”揭开了中国大陆上市公司敌意收购的序幕以来，通过要约收购、达到资产重组、形成规模经营，已经成为国内收购者的首选方式。之后的恒通控股凌光、中信收购广发、东银举牌江淮、迪康入主成商等一系列事件，昭示敌意收购于国内的发展趋势；而2007年至今，在全球经济重新洗牌的契机下，我国上市公司已经不再满足于国内市场，更不会坐等跨国公司的任意宰割，为了在敌意收购的空间争取自己的席位，我国参与或者卷入敌意收购风波的各大公司，使劲浑身解数，收购公司和冃标公司也进行着激

6、烈的博弈,目的是为了达到拓宽或者保留国际国内市场份额，代表如中钢收购澳大利亚钢铁、中铝入主力拓、新浪反收购盛大。随着市场经济的不断发展和深入，我国在证券市场的立法也不断的完善。2002年证监会颁布的《上市公司管理办法》带来收购融资方式的变化。自2002年10月以来，《关于向外商转让上市公司国有股、法人股有关通知》和《引入合格的境外机构投资者》等政策的出台，意味着外商投资企业进入中国资本市场的道路已经基本畅通。2005年10刀27H《公司法》、《证券法》已经由全国人大常委会议修订通过并公布。新的《公司法》放宽了公司对外投资的限制。《证券法》不再限制券商融券

7、融资，这也将增加收购方的资金渠道，而原《证券法》对国有企业和国有资产控股的企业不得买卖上市交易的股票的规定被取消，为国企买卖股票留出法律空间。2006年1月5日，商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局发布的《外国投资者对上市战略投资管理办法》大大增加外资收购上市公司的可能性。可以预见，在全流通的环境下，我国上市公司的敌意收购在股权分置问题解决后将进入一个崭新的充满机遇的时代③。2006年9月1日实施的修订后的《上市公司收购管理办法》以及修订后的《公司法》对敌意收购放宽了限制，采取鼓励措施，符合市场运行的规律，也极大的激发了上市公司

8、进军兼并领域的动力。2007年9月7日国务院法制办公室公布了中国证监会报送国务院