【精品】借鉴英美法律构建我国执行程序举证责任制度之设想研究与分析

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1、借鉴英美法律构建我国执行程序举证责任制度之设想肖峻傅_波摘要：执行程序是我国民事诉讼法律制度中不对或缺的重要组成部分。执行程序的功能在于保障诉讼结果的最终实现，维护国家的司法权威。离开执行的保障作川，所谓的民事诉讼只能是一句空话而已。然而，执行程序本身的运作也盂要强有力的保障，更碍要通过立法予以保证其顺利高效的进行。现实中，多数案件难以执行关键在于难以找到被执行人的下落及财产，难以査清被执行人是否具备可执行能力。所有这一切如果只依靠执行法官疲于奔命地调查，势必造成种种执行难以为继的情况。如果只靠中请执行人提供线索乂限制了实质的权利，而被执行人单方举证更是不合逻辑。证据制度未能延伸到

2、执行程序，不能不说是证据立法上的一人缺憾，而H给执行工作带来了重重障碍。因而，明确分配执行程序屮各方的举证责任和规定应达到的证明稈度，具有客观必然性和现实意义。本文中，笔者通过介绍英美国家法律关丁•执行裁判中对当事人举证责任的规定，比较了我国民诉法对当事人的一些义务性规定，阐述了我国应借鉴英美国家法律构建我国执行程序举证责任制度的设想。一、中国和英美国家学者对“举证责任”一词的认识与比较我国民事诉讼法学理论和实务界中最初所使用的“举证责任”一词lilH本传入，其含义仅指提供证据的责任。后來受原苏联证据理论的影响，我国在相当-•段时间里一直以提供证据的责任來定义举证责任。李浩教授则是

3、第一次在国内公开发表的论文中撰文指出：“应当从行为和结果两个方面來解释举证责任。即，举证责任具有双虫含义：行为意义上举证责任和结果意义上举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到任何法院的确认和保护，乂通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”李浩教授给自己的这一观点取名为“双重含义说”。我国还有■学者给民事诉讼举证责任这样定义，认为民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件爭实责任的当事人一方所承受的法院不利判

4、断的危险。［1］结合民事执行工作特点，笔者认为，民事执行程序中举证责任制度的含义可以表述为：在民商爭案件的执行过程小双方当事人或案外人对案件存在实体上、稈序上的争议或异议时，或在执行特殊阶段，需要当事人向法院提供证据时，由哪个主体来承担证明责任，并承担举证不能的后果的制度。在英美法系，举证责任通常称Z为证明负W(burdenofproof),一开始也未将证明负拟的含义作区分。直到1890年，美国学者塞耶才在其论文《证明责任论》小指Hiburdenofproof实际上具有两重涵义。并在8年以后出版了近十年来潜心研究的成果《证据理论研究》，在该书中，赛耶对burdenofproof的两

5、种涵义进行了详细的论证。他认为burdenofproof的笫一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险，如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”第二种含义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程屮的任何阶段，首先对争议事实捉出证据的责任。”现在，在英美国家仍是在两种含义上使用Burdenofproof这一词的，尽管在使用中往往是混乱的，但都承认有两种含义存在。我国学者土以真教授指出，“英美证据法屮证明责任的多层学说，总体看来是科学的。它基木反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承拟的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研

6、究，而且有利丁•指导诉讼实践。”［2］我国学者对举证责任的研究较晚，刚开始研究的时候，有的学者认为举证责任实际上就是指“提供证据的责任”，这种对“举证责任”一词的理解是不准确的。提供证据的责任是不能与举证责任等同的。但是，我们在有关著作中还可以看到，许多人都是在这个意义上來理解举证责任的。在这里，人们把“提供责任的责任”等同于“举证责任”。由于将两种不同的责任加以等同，因而得出了“除《关于执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条规定的4类证据外，当爭人不能举证，当事人承担可能败诉的法律后果”的判断，这是不正确的。笔者在研究这一问题时，一立在比较考察英、美、日和我国的诉讼结构。显然

7、，它们的诉讼结构与我国现行的诉讼结构确实存在一些差别。但是，这种差别是本质的还是非本质的?在20世纪90年代以前，我国诉讼的结构是职权主义模式。它与当事人主义的诉讼模式确实具有很大差别。现在，这种情况逐步在发生变化。我国止在实行社会主义市场经济和枳极进行司法改革，因此，诉讼结构上的区別止在逐步缩小。因此，我认为以往的诉讼结构的本质区别在今天已经转化为非本质的区别。一个事物往往同时表现出多个特征，而非一个特征。在多个特征中，有主耍特征和次耍特征之分。在考察一个事物的本质