文书提出命令制度的中国化构想

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1、总第593期第30期管理观察Management0bserver2015年lO月下旬出版文书提出命令制度的中国化构想曹路曼(北京师范大学法学院，北京100875)摘要：文书提出命令制度自20世纪80年代起就不断地被学者提及，但是时至今日，其仍未被纳入法条予以适用，可见其在中国化道路上仍有可探讨的空间。通过比较我国目前司法实践中的“证据调查令制度”与“当事人书证提出义务”，得出两者都不能满足司法实践中当事人调查取证的需要。因此，本文通过与大陆法系的文书提出命令制度的比较分析，结合我国法律实际，提出文书提出命令制度中国化的基本思路，以及亟待配套的相关制度。关键词：当

2、事人调查取证文书提出命令书证提出义务一、历史沿革与问题提出自20世纪80年代起，我国民事诉讼程序一直强调改革，要求当事人作为诉讼主体，承担收集和提出证据的义务，承受“证据失权”的后果，从而减轻法院调查取证的负担与责任。从2015年开始实施的“民事诉讼法司法解释”中规定了当事人的书证提出义务，一定意义上说，该义务在司法解释中的落实标志着我国不负证明责任当事人书证提出义务的确立。我国民事诉讼立法及相关司法解释虽也不乏当事人可以申请法院调查取证的规定，但从司法解释上首次明确不负证明责任的当事人的书证提出义务当属首次。在倡导协同主义民事诉讼模式和和谐司法理念的时下，大陆

3、法系国家的文书提出命令制度也不断地被学者提及。但是时至今日，文书提出命令制度仍然没有被纳入法条予以适用，可见其在中国化道路上仍有可探讨的空间。二、文书提出命令制度与中国法律适用(一)文书提出命令与证据调查令制度我国的证据调查令制度，是指1998年在上海市长宁区人民法院首推试点民事证据制度。通过对该制度的研究发现，证据调查令制度在一定程度上效仿大陆法系的文书提出命令制度，只是由于多地试点并未统一规定内容，制度设计上较为简单粗略。各地法院普遍规定证据调查令或法院调查令适用于执行程序之中；多要求证据调查令的申请人为当事人或其诉讼代理人，持令收集证据的必须为作为当事人诉

4、讼代理人的持证律师；多数调·26·查令的适用范围虽广，涉及各个国家机关、社会团体、企事业等，并不包括自热人；能够收集的证据种类仅限于书证；违反调查令的法律责任并不明确，执行困难。证据调查令制度目前与大陆法系的文书提出命令制度仍存在着较大的差距。(二)文书提出命令与当事人书证提出义务新“民事诉讼法司法解释”第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申

5、请人所主张的书证内容为真实。”该条文明确了书证提出的程序、费用的负担及无正当理由拒不提出的后果，对于促进当事人之间武器平等、协同查明案件无疑具有重要的意义，但借鉴德、日等国的相关立法可见，目前其适用范围较为狭窄，规定极为粗略。通过对以上两种制度与文书提出命令制度的比较，不难发现，现下法律规定的当事人书证提出义务和证据调查令制度，由于实践中各个地区的皆采取个性化规定，难以统一，制度缺陷明显。三、文书提出命令制度中国化的基本思路(一)文字表述的转换“文书提出命令”，该制度的文字表述主要来源于日本民事诉讼法对于该制度的中文书写，随后“台湾”民事诉讼法沿袭日本对这一制度

6、的称谓，并于2000年改国家治理与政府效能革“民事诉讼法”时将其作为修正法案的核心内容予以强调。然而该表述方式并不容易被我国理解和接受，因为在我国的民事诉讼法法律语境中，无“文书”这一法律概念。在我国的语言体系中“文书”是指公文、书信、契约等或是机关、部队中从事公文、书信工作的人员。其与德国、日本、中国台湾法律中的“文书”概念不同。作为一个民事诉讼法律制度，如果采取我国法律没有的概念命名，难免会造成申请者或被申请者的误解，将会使制度本身停留在理论层面难以切实开展，因此修正语言为中国化的第一步。根据我国民事诉讼法对于证据的规定，以及证据种类的划分，可以将日本法用语

7、中的“文书”转化为我国民事诉讼法的书证、物证、视听资料、电子证据等。从各国实践来看，只要符合申请条件的固定化或书面化的证据材料确实可作为文书提出命令的对象。因此，文书提出命令制度如若在中国入法，其更易理解也更为准确的表述应为“证据提出义务制度”，或者更加简化称之为“证据提出义务”，将其用于证据调查的文件称之为“证据提出令”。(二)制度构建的具体设想1．适用范围(1)主体范围日本与台湾地区将文书提出命令的申请人限定为负有举证责任的当事人，可以是原告也可以是被告；被申请人则为对方当事人及第三人，第三人涵盖了当事人以外的所有持有证据人，包括个人、法人团体及其他组织等。

8、从国际趋势可以看出，文书