《论文_上)探析宪法视野中的民事诉讼正当程序((定稿)》

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1、探析宪法视野中的民事诉讼正当程序(±)摘要：民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一•体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”，体现了民事诉讼的“道徳性”要求。具有普遍认同的道徳棊础的民事诉讼，才真正具有正当性。凶此，我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。如今，国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业，尤其注重从现代宪法原理的角度來构建现代民事诉讼的止当程序，并要求在司法实务中了以严格遵行。本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法，考察和阐释现代民事诉讼止当程序的内涵及其保障原理，试图为我国修正

2、《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在木文中，笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。“止当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上--般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方甸具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性，而其止当化在于界说运用何种方法和稈序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信

3、任。满足或符合正当性要求的诉讼程序，就是“正当程序”(dueprocess)o正当的诉讼程序Z法制化，则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼，可以在很人程度上保证诉讼的正当性，正所谓“法律是正当化的准则”。先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结杲”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为，由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结朿三个阶段构成，因此，民爭诉讼的正当性和正当程序保障应当包括：（1）“开始”的正当性和正当程序保障；（2）“过程”的正当性和正当程序保障；（3）“结果”的止当性和止当程序保障。一、关于民事诉讼“开始”的

4、正当程序（-）民事司法救济权与民事诉讼正当程序为保障和实现司法公止，必须确立和维护司法的消极性，即“不告不理”原则。另一方血，只要当事人按照法定的条件和程序，向法院提起诉讼或申请执行的，法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”，即“有告即理”原则。因此,关于民爭诉讼“开始”的正当程序及其保障原理，主要是从程序上充分保障当爭人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权，或称民事司法请求权，主耍是指民事权益受到侵害或者发牛争议时，当事人（受害者或者纠纷主体）享有获得诉讼保护或司法救济的权利。根据所解决或处理的案件，可将民事诉讼程序划分为民爭审判程序（民事争讼程序

5、、民事非讼程序）和民事执行程序。与此相应，民事司法救济权包括：（1）民事诉权。当事人行使此权（即起诉）所启动的是民事争讼程序。⑵非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。（3）执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序0民事司法救济权是-•种法定请求权。如果牛命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发主争议而得不到充分及时保护，就不成其为权利。因此，宪法和法律赋予公民牛命权、自市权和财产权等基本权的同时,也赋沖公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上，司法救济权与生命权、自「11权和财产权等基本权利是相同

6、的。民爭诉讼“开始”的正当程序保障是指，在公民或当事人的民爭权益受到侵害或者发生争议后，能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就耍求民事诉讼程序的启动要件（起诉要件、非讼程序川请要件、执行中请要件）不得过分严格，以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的起诉要件、非讼稈序中请要件或执行川请要件，法院就得及时受理当雷人的起诉或川请。就起诉要件而言，我国现行民事起诉条件包含了一些诉讼要件，如当事人适格等。在法院立案或受理阶段，对包含实体内容的当事人适格等诉讼耍件，双方当事人Z间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断英是否具备。以此类诉讼要件为起诉要

7、件，使得我国现行起诉要件过于严格而成为“起诉难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因索。现在，我国许多人士主张，提高当事人进入法院的“门槛”（主耍是指提高“起诉要件”），防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院，以减轻法院的负拟。在现代法治社会，“国家治理”当中有个非常重耍的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高，实际上是把需要诉讼保护的公民扌当在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”（解决民事纠纷、保护民事权益），应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”，这既是国家治理Z道，也是民事诉讼Z理。（二）民事司法救济权的宪法化根据当今通行的权利

8、理论，与“（正当）请求”相对应的是“职责”，比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被