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时间:2019-11-22
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1、ABS融资模式中担保支持问题之探析作者:胡轩之;赵佩君—、ABS简述ABS(Assct-BackcdSecuritization)是英文"资产担保证券化"的简称。作为一种融资工具,证券化融资于70年代初,首先在美国发展用以推广住宅按揭融资,至80年代这种技术则在全世界范围的资本市场内开始应用于具他的资产收益。从本质上讲,资产证券化就是在开放的市场上出伟以资产的资金流向或资产的价值作支持的金融匸具。它有两个特征:(1)有集屮的资产或者资产未来收益,通过系统的风险估测在一个预先的比例基础上将收益分配给投资者:(2
2、)以证券形式获得资金而不是通过借贷关系。ABS融资的基本结构为:(1)组建一个特殊中介机构(Specialpurposevehicle以下简称SPV);(2)原始权益人向SPV销售或转让应收帐,其目的在于将原始收益人木身的风险和项H资产未来现金收入的风险融断;(3)SPV直接在资木市场发行债券募集资金,并用于项日建设;(4)SPV将项目资产所产生的现金流入最用以清偿债权人的债券本息;(5)担保公司提供本息担保。(如图示)附图二、资产转讣与让渡担保从ABS融资结构屮可知,原始权益人是将其资产出伟给SPV,以获得
3、资金,并以其资产的未来收益来偿还。而问题在于,这里的资产是一种“实际出售”,述是一种“融资抵押”呢?如果ABS-切运作正常,资产的所有权最终应该是在原始权益人手中的,但在这个运作过程中,所有权又是以何种形态存在的呢?笔者认为,这里的资产应是以担保形式存在的。而Z所以出售,一个重要原因是ABS独特的不显示在以“资产负债表”上的融资费用。原始权益人通过出售资产收入并非负债的形式,从而降低了资产负债率,将公司的资产转化为高质资产,大幅度地减少了酬金及差价等中间费用,使融资费用降低。究其木质,ABS只是巧妙地运用了现
4、存于日、徳法律体系屮的“让渡担保”,而类似于古罗马法中的信托质及H耳曼法中的所有质。民法典所规定的质权和抵押权担保制度,系债权人在供担保财产上冇一种限制物权,基丁•此限制物权的效力,从供担保财产的价值优先受清偿。这种担保物权方式的特征在于,债权人以担保物权所支配的财产价值充抵被担保债权,必须依照民事执行法所规定的公的实行手续进行(注:梁慧星:《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》载《民商法论丛》第3卷,第185页)但在实际经济牛活中,有一种不经公的实行手续,直接以财产上的权利,(主要是所冇权),充抵被
5、担保债权的担保方法。这种方法由于回避了公的实行手续的麻烦和费用,又能确保被担保债权的满足,因此得到了广泛的利用(注:高木多喜男:《担保物权法》,笫283页)。1.让渡担保的含义所谓让渡担保,是指一种由债务人将客体的所有权预先转移给债权人为表现形式的担保制度。它分为两类:一是出卖让渡担保。这种担保,债权者以买卖的形式借款,他在形式上是买主,实际上没有对自己借出去的钱实行返还请求权。这一点从债务人方面看,形式上是卖掉了客体,实际上却不承担借款的返还义务,并在一定的要件之下,乂可以収回客体的所有权。为此,采川了约定
6、买回客体再买卖预约或者当初的买卖因提供贷款额(等于借款额)而当然失败的附解除条件买卖等方法,故这是一种以买卖形式表现的借贷款——ill卖客体担保的让渡担保制度。二是让渡担保,这种担保,债权者——与出卖计渡担保不同一—拥有对借出钱的债权即他可以请求借款的返还,如果债务履行了,客体的所有权就归还给设定者,如果债务不履行,口己即町获得客体的所有权。让渡担保的客体,包括动产、不动产、债权以及其他财产权。其形态,一般有将对客体的宜接占有转移给债权人的让渡质型与将客体的直接占育保留在债务人(即设定者)处的让渡抵押型两种,
7、易见ABS中采取了上述第二种形态。2.让渡担保的构成举个例子来说,甲借给乙100万美元,此时,为了担保,乙就将自己所有的机械的所有权转移给了甲,而仍像以前一样占有使用着该机械,乙如果还清了债务,就可以取回所有权,如果还不出债务,所有权就归了甲,这样的契约就是让渡担保设定契约。在此场合,债权者卬称为让渡担保者,债务者乙称为设定者,在ABS中,甲、乙便分別成为SPV1J原始权益人,需注意的是原始权益人以资产的未来收益而非另外举债来偿还SPV的款项。SPV形式上成为所有权者,但这所有权是否就是通常意义上的所有权?还
8、是仅仅是形式上的所有权,实际上的担保权?反Z,原始权益人转移了所冇权后对这客体还冇无物权?在LI木,将让渡以信托关系的理论作解释已为判例、学说所公认。信托原自于16世纪的英国法,指信托人为了受益人(可以是笫三者,如信托人的亲戚、朋友等;也可以是信托人本人),如在仙II外经商、旅游Z场合等的利益将对财产转让给受信托人,由示者经营管理,并按照协议将部分或全部信托资产或其收入交付受益人的关系。另外在房地产
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