013对还击避险人行为的探析

《013对还击避险人行为的探析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、对还击避险人行为的探析惠农区人民检察院赵毛毛【摘要】本文是对还击避险人的行为作的尝试性探析，从两大法系各个不同的学说探讨还击避险人行为的性质。但是,各学说只能至多排除还击避险人行为成立正当防卫的可能性，不能真正说明还击避险人的行为性质。笔者在这里进行了三种猜想，试着从正面讨论还击避险人的行为性质。通过分析对比，笔者赞成还击避险人在符合紧急避险的要件时，成立紧急避险。最后，在现行法的规定范围内对还击避险人的责任做了一定说明。紧急避险制度在理论上有许多疑难问题，学界讨论尤为激烈。如紧急避险的性质，这就有下文将提到的多种学说；对自招的危险能否实施紧急避险；以他人的生命挽救自己的生命能

2、否成立紧急避险；受强制的紧急避险是否为紧急避险;反击无民事行为能力人成立正当防卫还是紧急避险；甚至连紧急避险的构成要件是几个和具体是哪几个都有争论，如避险意识是否不可或缺，以及紧急避险是否必须针对的是无辜第三人的合法利益……这些问题许多学者已进行了大量研究，不吝笔墨为之著书立说。但对于还击避险人的行为性质和责任等相关问题的研究似乎太少，这与实践的需要是很不相符的，这里笔者就试着专门对还击避险人的行为进行初步探析。一、还击避险人在本文中的语境还击避险人的行为性质，回答这个问题需先回答紧急避险的行为性质。如果紧急避险是非法的，那么还击避险人就可能成立正当防卫；如果紧急避险是合法的，

3、还击避险人就有是否被允许的问题，即就会存在在什么样的情况下才能实施还击避险人的行为。例一：为了抢救地震中被埋的人员，未经允许而使用他人的挖土机，使挖土机受损。避险人是为了他人利益而实施的紧急避险，属于普通法上所称“公共避险”（为了公共利益而进行的避险）。在这里行为人是以公共利益对抗私人利益。例二：为了摆脱歹徒的追击，抢走行人的摩托车逃走。避险人是为了自身的利益而实施的紧急避险，属于普通法上所称“私避险”（为了私人利益而进行的避险）；在这里行为人是以自身的人身权对抗他人的财产权。在这两个例子中，如果允许任意还击避险人，将使国家、公共、他人以及自身利益陷入绝境。在一般情况下，私人利

4、益应该让位于公共利益；财产利益应该让位于人身利益。避险人为了公共利益而损害他人的私人利益；为了自身的人身利益而损害他人的财产利益的情形下;第三人在明知此情形时，就不能对避险人采取还击行为。例三：司机闯红灯将孕妇及时送到医院生产。闯红灯给公共安全造成了威胁，但保护了孕妇和胎儿的安全。在这里就很难说让私人利益必须让位于公共利益。例四：在当时的情况下，不避险至多可能造成轻伤以下的伤害，避险将造成他人几百万的财产损失，当事人选择了紧急避险。这时，我们也很难说财产利益必须让位于人身利益。所以，私人利益与公共利益，人身利益与财产利益之间关于谁应该让位于谁的问题是很复杂的，不能一概而论。在这

5、里讨论的还击避险人的行为笔者界定为：首先在法律上是被允许的，在道德上至少是无可厚非的，常见于第三人所受威胁的利益有对抗避险人的利益可能的场合。二、关于紧急避险正当性的学说之评鉴紧急避险的行为性质与紧急避险的正当化根据是一个问题的两面，紧急避险的正当化根据是以讨论紧急避险的行为性质为前提的。不同的紧急避险正当化根据的学说在认定紧急避险行为的性质时存在很大差异。1、大陆法系中关于紧急避险正当性的学说（本质上的正当）之评鉴。大陆法系向来讲究严谨，在研究问题时往往注重从本质的角度出发，要求逻辑上的通顺。其关于紧急避险正当性的学说真正是在回答紧急避险为什么正当的问题，是从根源上加以说明的

6、。依处罚阻却事由说和责任阻却事由说的观点，因为紧急避险要么被认为是犯罪行为，要么被认为是违法行为，所以还击避险人如果符合正当防卫的其他要件就成立正当防卫，是完全合法，且不用承担任何民事责任的。这当然是不能为大多数人接受的。依违法阻却事由说的观点，因为紧急避险被认为是一种刑法上完全合法的行为，所以排除还击避险人成立正当防卫的可能性。根据二分说，在保护较大法益损害较小法益时，还击避险人的性质同违法阻却事由说的观点；在两种法益的价值相同时，还击避险人的性质同责任阻却事由说的观点。可罚的违法阻却与可罚的责任阻却说在质也是二分说的类型之一。还击避险人的行为性质同二分说的观点，这里不再赘述

7、。2、英美法系中关于紧急避险正当性的学说（实用上的正当）之评鉴。英美法系注重实务，在研究问题时往往注重从实用的角度出发，不要求在逻辑上通顺，只求能为实务所用。其关于紧急避险正当性的学说并没有回答紧急避险为什么正当的问题，而是在探讨设置紧急避险制度如何更有用，更能为现实的公平正义服务。这些学说包括：必要行为说、减小损害说、两害择一说。英美刑法把紧急避险情况下危险来源于人的行为和来源于自然力量（包括人的生理需要）分开讨论，前者叫被迫行为，后者叫紧急避险。紧急避险可以看成是自然力量引起的被迫行为，