（论文）试论BOT的主要法律问题

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1、试论BOT的主要法律问题内容提要：BOT是本世纪20世纪8（）年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征，并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式小的主要法律问题进行分析，并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。关键词：BOTBOT特许协议经济合同一、导论在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设一经营一移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与人型基础设施建设，刺桐人桥工程实属首例。它开

2、创了以少虽国冇资产为引导、带动大虽民营资木投资国家重点支持的棊础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10LI中国加入世界贸易组织（即WTO）,这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤具是当前我国正实施酋部人开发战略,开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项人规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资木，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一

3、肽浅论述。二、BOT的内涵界定与法律特征简述BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设一拥有一转让）和Build-Operate-Transfer（建设一经营一转让）形式的简称。现通常是指示一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少冇下列儿种观点：1,BOT是一种涉外工程承包方式；2,BOT是项冃融资方式；3,BOT是一种国际技术转让方式；4,BOT是政府合同或行政合同；5,BOT是融资租赁方式；6,BOT是委托管理；7,BOT是一种新型的投资方式。[2」笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方而）。具体而言，

4、它是指东道国政府与私人投资者（木国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权）,将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项口公司通过经营该项FI偿还贷款、冋收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项冃进行行政管理、监怦；特许期满后，项冃无偿移交给所在国政府或具授权机构。[3]BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外

5、资企业。其屮政府既是一个少外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。笫三，投资客体的特殊性。作为B0T投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等,不同于其他的投资项目，建设的乂都是公益事业，东道国对-其拥有绝对的建设权，私营金业则通过许可取得英专营权。乂因英涉及到木国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道

6、国政府、项FI主办人、项冃公司、项H贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系o[4]BOT在某种意义上是一种复朵的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。BOT的以上特征把它与-•般的合资、合作项目及工程承包区别开来。三、BOT投资方式中的主要法律问题分析关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其冇了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式屮几个有争议且比

7、较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。（一）BOT特许协议的性质问题特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行B0T项冃建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意［5］。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合