非法经营黄金期货交易的刑法规制_刑法论文

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1、非法经营黄金期货交易的刑法规制【内容提要】面对F1益狛獗、危害严重的地下炒金现象，刑法有必要介入加以规制，确立和贯彻黄金期货交易风险调控理念。对地下黄金期货交易屮的欺诈行为，应根据不同情况分别认定为非法经营罪和诈骗类犯罪。司法实践屮，应合理确定非法经营黄金期货的共犯刑事责任和定罪数额标准。【关键词】地卞炒金非法经营黄金期货交易诈骗从上个世纪90年代开始，我国地下炒金案件频发，近年來其影响和危害尤其。“炒金”即黄金期货交易，投资者只需预付一定的保证金，就可以利用“杠杆率”进行数倍、数十倍其至上百倍的交易，

2、以期获取高额冋报；而“地下炒金”则是指在正规期货市场Z外非法从事黄金期货交易活动。在此类案件的刑法适用方而，司法机关面临诸多疑难和分歧，从屮也折射出相关刑事立法的缺陷和不足。本文着重就“地下炒金”的社会现象与刑法介入、地下黄金期货交易欺诈行为定性、共犯与数额认定等司法疑难问题进行探讨。一、地下炒金乱象及其刑法介入（一）地卞炒金行为特点及其危害近些年來，国内股市低迷，楼市遭遇限购，通胀犹如猛虎，投资需求与制度供给不匹配的矛盾突出；而国际金价一路走高，人民币持续升值，炒金有利可图，人大激起公众的投资欲望，纷

3、纷加入炒金大军。超高的杠杆率诱惑，超低的准入门槛，疏松的市场监管，使得使民间炒金活动转入政府管控的黄金期货市场Z外，滋牛了庞人的地下炒金产业链，并且普遍存在无人监管、多头监管、不服监管问题，可谓搂禁不止，乱象丛牛。⑴2012年4月，上海市公安局松江分局破获非法经营黄金期货系列案件，捣毁8个犯罪窝点，抓获犯罪嫌疑人260余名。在短短一年吋间里，地下炒金公司利用诱骗3000余名投资者“入套”，涉案资金达8700余万元，其社会危害性町见一斑。归纳起來，地卞炒金活动主要有以下特点：第-，设立炒金公司实行企业化运

4、作。地下炒金公司以诱骗客户投资为主，内部组织比较严密，有作为组织者或出资人的“老板”，有作为高管人员和骨T人员的“总经理”、“经理”、“经纪人”等，还有处于下层的普通业务员。同时，许多境外黄金期货公司或机构在国内人力发展代理商，其手段类似于传销。从诱骗的对象來看，大多是缺乏期货交易知识和辨识能力，对其欺诈手法毫不知情的社会公众，因而该类行为具有涉众性的显著特征。第二，抬高交易杠杆，设宜致命诱饵。炒金公司往往放大保证金交易比例，将炒金杠杆抬到1：100的比例甚至更高，并肆意夸大其盈利能力；炒金公司起初会让

5、客户尝到些许甜头，Z后逐步诱使客户投入大量资金，便Z陷入巨亏泥潭而无法自拔。第三，搭建网络平台进行虚拟交易。炒金公司打着国外黄金交易（伦敦金）的牌子，模拟参照国际黃金价格走势，私下搭建做市商交易网络平台。其实该平台少国际市场毫无关系，客户的买卖申请并没有流入国际市场，而是在进行内部循环。在这种白制“内部盘”交易屮，炒金公司通过网络平台与客户进行对赌交易，轻松赚取仓息、点差、佣金等，客户亏多少，公司就能赚多少。第四，采取欺诈手段骗取投资人钱财。炒金公司打着“炒外盘”、“高杠杆”、“赚快钱”旗号，精心设置骗

6、局。有的炒金公司篡改客户的下单情况和交易数额，控制交易；有的通过给客户发布错误建议，使其操作失误或反向操作；有的操纵人盘的走势和数据，制造“伪盘”；冇的直接将客户的系统锁住，使其无法下单。当客户意识到交易错误时，交易平台立刻会不火时机地延迟、死机、垂启或无法登陆，最终使客户被公司强行平仓，使浮亏变成实亏。第五，善于“金蝉脱壳”，逃脱法律责任。在资金往來中，炒金公司往往采取第三方支付方式，而这个第三方账户完全是由炒金公司自己控制的。资金一到账，炒金公司马上通过网上银行分流至多个账户，反复周转，最终捉现，其

7、资金流向和川途事后很难查清。同时，代理公司棊木上不和客户直接签订合同，即使签订委托操作协议,也是以工作人员个人名义签，即使出了问题，炒金公司也概不负责。另外，因交易平台服务器在境外，如果被骗的投资客户捉起诉讼，因涉及境外交易，取证极其闲难且诉讼费巨人,因而难以得到有效维权和实际赔偿。（二）刑法介入地下炒金的必要面对LI益猖獗的地下炒金活动，在冃前我国市场秩序乏范、行政监管不力的情况下，多数学者主张刑法须强力介入并加以惩治；也冇的主张，不必通过刑法介入方式予以遏制,否则冇可能抹煞市场在混沌阶段所作的创新和

8、尝试。从相关行政法律法规來看，1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》笫18条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担o"2007年国务院颁布实施的《期货交易管理条例》以行政法规形式明确了地下期货交易的非法性，禁止场外交易和变相期货交易。2010年央行等六部委联合发布的《促进黄金市场发展的若干意见》指出，对参与地卜炒金的市场主体,相关部门应予以严惩，并将相关信息录入征信系统。因此，地卜炒金行为具有行