试析“自愿承担风险”抗辩在体育伤害责任中的适用

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1、试析咱愿承担风险啦辩在体育伤害责任中的适用（作者：李燕发表时间：2014年“月）论文关键词:自愿承担风险体育伤害侵权法杭辫事由论文摘要:无论英美法系还是大陆法系，都将自愿承担风险作为侵权责任的抗辫事由，自愿承担风险也适用于体育伤害责任的抗辩，其正当性在于其为当事人意思自治的内容在我国法上并没有规定。我国正在制定民法典之侵权责任法，应对此问题作岀明确规定。自愿承担风险（又译为风险自负、自甘风险），指受害人在明知某种具体危险状态存在，而甘愿冒险为之。自愿承担风险作为侵权行为的违法阻却事由在我国法上并没有规定，其在体育伤害责任中的适用在我国法上也没有规定。但司法实践中，已有法院将此原

2、理适用于体育伤害案进行了判决。本研究考察自愿承担风险抗辩的国外立法例，探讨自愿承担风险在体育竞赛伤害中作为抗辩事由的正当性，赞同在中国民法典之侵权责任法制定时对此作出明确规定。1自愿承担风险抗辩的国外立法例考察1.1英美法系自愿承担风险在英美法上称之为AssumptionofRisk，主要适用于过失侵权行为（Negligence）,如何处理，有两种见解。英国法院有认为被告自甘冒险时，原告并未违背其注意义务，不成立过失侵权行为。亦有认为被告主张原告自甘冒险时，得除去过失侵权行为的效力。无论采取何者，其结果均属相同，即原告不得请求过失侵权行为损害赔偿。在美国法学会《美国侵权法重述（

3、第二次）》中，受害人自甘冒险则主要规定在第二编“过失侵权行为”当中。《美国侵权法重述（第二次）》第496A条:原告就被告的过失或不计后果行为导致损害的危险自愿承担的，不得就该损害请求赔偿。第496B条至第4966条就前述条款涉及有关明示的危险承担、默示的危险负担、知悉或理解危险、自愿承担的必要、被告违反成文法、举证责任等问题分别进行了详细的规定。1.2大陆法系自愿承担风险在德国法上称为HandelnanfeigeneGefahr（或EinwilligunginRisiko）,早期认为是默示合意免除责任，其后解释为被害者的允诺，具阻却违法性。最近则强调此属与有过失的问题。《埃塞俄

4、比亚民法典》第2068条规定「在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”这是在民法典中明确规定体育伤害免责事由的典范。《葡萄牙民法典》第340条4侵害他人权利的行为在得到他人事先同意时，就是合法的。2•但倘若同意的内容违反法律或善良风俗，受害人的同意不排除行为的不发性。3•倘若侵权行为是基于受害人利益所为且符合其推定愿望时，视为同意。”葡萄牙民法典是从受害人同意的角度规定侵权人的抗辩事由。《欧洲民法典•侵权行为法草案）（2002年3月19日第4稿）第6:105条:如果损失或伤害是受害人所同

5、意的而且他知道或者应当知道同意的后果，则不属于具有法律上相关性的损害。如果受害人将自己暴露于某种通常被适当地接受的作为一个整体的危险行为的危险，该危险的实现不构成法律上的相关性的损害。可见，无论英美法系还是大陆法系，都将自愿承担风险作为侵权责任的抗辩事由。自愿承担风险的构成要件包括:1）受害人做出了自愿承受危险的意思表示，通常是以自己的行为将自己暴露于危险状况之下;2）这种危险不是法律、法规所禁止的，也不是为社会善良风俗所反对的;3）这种危险通常是被社会所认可应当存在或者难以避免的。从各国立法例上看多将受害人同意和受害人自愿承担风险放在同—条款或前后相近的条款中规定。在侵权行为

6、法中，受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。但无论在英美法系还是在大陆法系民法中，受害人同意与受害人自甘冒险都是有区别的。在英美侵权行为法中，受害人同意有广义与狭义之分。狭义的受害人同意主要适用于故意侵权行为当中的，例如恐吓、非法监禁、侵占以及侵害等。除狭义的受害人同意之外，广义的受害人同意还包括受害人自甘冒险，即受害人明知可能遭受来自于特定危险源的危险却依然同意冒险。这主要是针对过失侵权行为以及严格责任而言的。在《美国侵权法重述（第二次）》中，狭义的受害人同意主要规定在第一编“故意对他人的身体、土地及动产的伤

7、害”当中，而受害人自甘冒险则主要规定在第二编“过失侵权行为”当中。在德国民法中，无论是故意的侵权行为还是过失的侵权行为，受害人的同意都属于违法阻却事由，加害人的行为因而不具有违法性。但是后来实务界的见解发生变化，认为受害人自甘冒险不同于狭义的受害人同意，它并不能阻却加害人行为的违法性从而免除其责任，而是属于有过失的问题。二者的区别主要在于:首先，在受害人同意中，受害人明确知道他人的行为将给自己的权益造成损害而表示同意，而在自甘冒险中，受害人虽然同意承受一定的危险，但是他并不是真就希望产生危险