试及杨立新先生商榷《侵权责任法》第44条解释

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1、试及杨立新先生商榷《侵权责任法》第44条解释摘要：根据第41条至第44条的规定，在产品责任中，被侵权人可直接向生产者、销售者请求损害赔偿，两者对被侵权人承担无过错责任。但在内部关系上，销售者仅对产品缺陷承担过错责任且仅对其无法指明产品生产者、供货者的情况下承担替代责任，其余情形由生产者承担责任，生产者和销售者可相互追偿。当产品缺陷由两者之外的运输仓储等第三人造成，被侵权人可直接向其主张损害赔偿，当然此时仍可以向生产者、销售者主张，若由生产者、销售者赔偿，内部可向第三人追偿，并非杨立新先生所主张的不能向第三人请求赔偿，抑或只能在先行请求赔偿未得到满足后

2、再向第三人主张。关键词：《侵权责任法》第44条；运输仓储者；侵权责任；连带中图分类号:D913文献标志码：A文章编号:1002-2589（2013）08-0109-03导入案例：甲为南山村一小卖部，乙为邻村西山村一家庭小作坊（专门制作月饼），中秋临近，甲乙约定甲从乙处进货100盒月饼，委托丙运输公司运输（丙实力很强，当地几乎所有的运输服务都是丙提供），交付完成，且甲顺利将月饼卖出。但，不久有村民（直接购买者）发生食物中毒，医院证实是月饼内部滋生的霉菌所致。经查明，因丙运输期间疏于通风管理导致部分月饼滋生霉菌。试问，村民是否可以向甲、乙、丙分别主张损害

3、赔偿？何种损害赔偿？甲、乙、丙三者之间为何种关系？一、被侵权人仅能向生产者、销售者请求赔偿,不能直接向运输、仓储者等第三人请求赔偿对于被侵权人，当因产品缺陷受有损害时，其根据第41条和43条，既可以向生产者也可向销售者（此时不考虑基于买卖合同而生的请求权基础）请求侵权损害赔偿。根据《民通意见》第153条第2款规定，以及《侵权法》第44条,条文确实未明确规定被侵权人可否向运输、仓储等第三人请求损害赔偿。杨指出，此时为了更好地保护受害人，被侵权人不能直接向运输、仓储等第三人请求赔偿，只能先向生产者、销售者请求赔偿[1]161。张新宝先生亦认为，运输、仓储

4、者不是产品责任的直接责任主体，换言之，被侵权人不能直接向其请求损害赔偿，只能由生产者、销售者向运输、仓储者等第三人基于运输合同、仓储合同等请求赔偿损失[2]245。笔者并不予赞同该观点。首先，依据第41条至第43条，可知生产者、销售者对外（即被侵权人）均承担侵权责任，对于销售者，一般承担过错责任，而生产者一般承担无过错责任，除非有证据证明销售者对此存有过错（具体分析见下文生产者、销售者之间的关系部分）。至于这种归责是否合理，另当别论（学说上,有四种观点：无过错责任，不论生产者、销售者是否有过错,只要产品有缺陷并造成他人损害，就当承担赔偿责；过错责任，

5、两者均只对自己存有过错的行为负责；过错推定责任；二元归责，生产者承担无过错，销售者承担过错责任）[3]684,但生产者与销售者均承担责任不容置疑。其次，根据体系解释方法，该条旨在承接第43条，主要从生产者和销售者的角度，保障生产者和销售者承担无过错侵权责任后可向运输、仓储等第三人追偿，进而从根本上保证被侵权人的权益。最后，运输、仓储等第三人的过错使得产品存在缺陷，进而侵害他人合法权益，因此构成一般侵权行为。在案例中,丙为运输第三人，经查明因其过错行为（疏于通风管理未尽注意义务）使产品存在缺陷并致村民身体受到损害，完全符合我国侵权法第6条的规定（一般侵

6、权的构成要件），在比较法上，无论在德国的侵权立法模式还是法国的侵权立法模式下，均可成立侵权行为。因此，第三人为侵权行为人，被侵权人当然可向其主张权利。法条对此虽未明确规定，但可以直接得出推论。杨立新似有承认第三人承担最终责任，但又否认被侵权人向其请求赔偿的权利，岂不矛盾？因此，本文认为，根据第6条及第44条规定，被侵权人可以向生产者、销售者和运输者等第三人三者请求赔偿，且无需以先向生产者、销售者请求赔偿为前提，似乎亦不会出现上述所谓僵局。二、被侵权人向运输者等第三人请求损害赔偿是否受顺序限制杨立新认为为了更好保护被侵权人权益，被侵权人只能向生产者、销

7、售者请求赔偿，不能向第三人请求赔偿，只能由生产者、销售者向第三人追偿，并因此产生僵局，已如上述。但当真如此？此时涉及该三者之间的关系，被侵权人可否单独向三债务人请求损害赔偿，抑或可以择一请求、共同请求，请求时是否有先后顺序限制？这些都将关系到被侵权人作为债权人的切身利益能否得到保护。1.关于生产者和销售者之间的关系对于生产者而言，依第41条和第43条，其应当承担侵权责任；即使生产者无过错，被侵权人仍可向其主张赔偿。该规定更多基于政策的考量，权衡双方利益之后，对被侵权人的利益给予倾斜保护。在本案中，甲当承担侵权责任。但是对于销售者，根据第42条之规定，

8、仅在2种情形下承担侵权责任：对于产品缺陷存有过错，或者不能指明缺陷产品的生产者和供货者；根据第43条，只要产