《侵权责任法》若干问题商榷

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1、《侵权责任法》若干问题商榷2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）是「中国特色社会主义法律体系中的支架性法律」。它对於完善我国社会主义法律体系、保障民事主体的民事权利、引导社会公众的行为方式、统一民事案件的法律适用及促进和谐社会的稳步建设等，均具有重要意义。不过，从民事立法规划来看，《侵权责任法》只是我国民法法典化过程中的一个步骤，其主耍内容将来要成为民法典的组成部分。本文对这部法律的若干问题提出商榷，以求有助於将来相关的立法和司法（包括司法解释的出台）。关於抗辩事由侵权责任法既是一部有关责任的法律也是一部有关无责任的法律。

2、故而，侵权责任的抗辩事山是侵权责任法总则中的重要问题。在《侵权责任法》第3章「不承担责任和减轻责任的情形」中，规定的抗辩事由有：受害人过错（第26-27条）、第三人原因（第28条）、不可抗力（第29条）、正当防卫（第30条）、紧急避险（第31条）。笔者认为，这些抗辩事由的规定基木都是必耍且合理的，但仅规定以上抗辩事由是不完整的，还应增加规定一些抗辩事山:（一）依法行使权利或执行职务。法谚云：I■依法行使权利，对於任何人皆非不法」。从比较法的角度观察，无论其民法或侵权行为法是否直接作出规定，各国一般都承认，由法律强制规定的义务或者法定的授权原则上都得作为一种正当理由

3、的抗辩而免除行为人的侵权责任。同样，依法行使权利与执行职务，造成损害而行为人不承担损害赔偿责任，这是因为这种行为具有法律所要求的正义性和合法性，法律的尊严和法定权利不仅支配一般公民的法律情感，也决定一个行为的性质及其後果Z承担。故，依法行使权利和执行职务是侵权法意义上的免责事由。（二）自助。所谓自助行为，是指权利人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由加以扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道徳所认可的行为。在法治社会中，国家为公民提供了足够的法律保护，因此，公民利用自己的力量來实现自己的请求权，即使这种请求

4、权是成立的，也只能是一种例外，而且还有特殊的和及其严格限制的前提条件的约束，因此，它只在极少数例外的情况下才被允许使用。合法的自助行为的要件如下：其一，存在请求权；其二，不能及时得到官方的帮助；其三，如果不及时反击，请求权实现就有受阻碍或变得很难实现的危险。在这样的情况下，为维护口己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。但自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。（三）受害人同意。受害人同意，是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果，且不违背法律和公共道德的意思表示。德国民法规定，受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出来，只要

5、不违反法律和违背社会公德，都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责任。笔者主张借鉴德国的规定，将受害人同意作为侵权责任的免责事由。此处“受害人同意”作为抗辩事由，应当符合以下条件：（1）加害人所侵害的权利,必须是法律规定可以自由抛弃的权利；（2）受害人必须具有承诺能力，即理解行为的性质、效果及其危险程度的能力；（3）受害人的同意原则上须以明示的方式作出；（4）受害人的同意必须在侵害行为实行之前作出；（5）受害人的同意不得违反法律和违背社会公德；（6）加害人主观上必须是善意；（7）加害人的侵害行为不得超过受害人同意的范围和限度。笔者认为,可以在我国将来的民法典中规

6、定：「受害人同意加害人対其实施加害行为或者自愿承担危险及相应後果的，可以据此减轻或免除加害人的侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担相应的民事责任。受害人同意的内容违反法律或者公序良俗原则的，不发生免除加害人民事责任的效力，但可以根据情况决定是否减轻加害人的责任。参加或者观看具有危险性的体育活动，视为自愿承担危险及相应後果，适用本条第一款的规定，但加害人违反体育活动规则或者冇关管理规泄故意或者重大过失造成损害的除外。」二、关於责任方式《侵权责任法》第15条第1款规定：「承担侵权责任的方式主要有:（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）

7、返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。」这一规定存在两个问题：（1）按照该款规定，侵权责任的方式「主要有」本款规定的八种，那麽除此Z外，还有何种责任方式？（2）I■消除影响」、「恢复名誉」可否与「赔礼道歉」并列为侵权责任形式？自《民法通则》实施以来，我国习惯於将［■消除影响」、「恢复名誉」与「赔礼道歉」并列为民事责任形式，《侵权责任法》也是这样规定的。但笔者认为，这一做法并不妥当。（1）「消除影响」、「恢复名誉」是日常生活用语而卄•法律术语，不宜在立法上使用；（2）「消除影响」、「恢复名誉」强调的是目的，而「赔礼道歉」

8、等是为了实