督促起诉的公共性基础

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1、督促起诉的公共性基础关于检察权的内涵，依据人民检察院组织法第五条，主要有侦查权、公诉权、法律监督权。关于侦查权和公诉权的内涵，rti于有刑法和刑事诉讼法的规定及其关联制度，所以在理论和实务界并无大的议论。因此，议论的焦点集小于法律监督权。检察机关履行法律监督职能的规定散见于有关法律屮，但是法律监督的事项、程序等规定不明确，这在实践中给检察机关履行职能带来了障碍。我国宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”人民检察院组织法第一条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。刑事诉讼法第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。民事诉讼法

2、第十四条规定：“人民检察院冇权对民事审判活动实行法律监督。”行政诉讼法第T•条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。上述宪法和基木法律的规定，虽然都涉及法律监督的概念，然而缺乏具体的内容，缺乏系统性和可操作性，从而为检察机关实施法律监督带来了不确定性。[1]尽管如此，在中国司法改革进程中，检察机关在依法履行侦查和公诉职权的同时，也在积极依法拓展行使法律监督权的领域，并且取得了一定的效果。首先，根据民事诉讼法和行政诉讼法的规定，确认民事、行政诉讼的生效裁判存在错误的，坚决进行抗诉，从而推动了民事行政检察监督事业的发展;其次，尝试提起公益诉讼，重点对国有资产流失进行起诉，维护国家和

3、社会利益;再次,对长期施行的检察建议进行改革，将涉及国家和社会公共利益事项及关联机关纳入检察建议的范围，并尝试开展督促起诉工作。应该肯定，无论是坚持民事行政诉讼的法律监督，或是提起公益诉讼，述是开展督促起诉，都是检察机关探索法律监督权内涵和范围的重要活动。如果从法治的层次评价这些活动，毫无疑问,其宪法性依据十分充足，似乎没有深入探讨的必要。可是，为什么不能充分展开和进行，其中的障碍和问题在何处，应该如何推进这些法律监督性活动，从而为之加上正当性的注脚呢?这正是笔者要关注和阐述的。如果要先交代结论，笔者以为，迄今为止，与法律监督权的行使关联的法治、宪法的理论阐述并不充分和明朗，才造成了议论

4、不断，共识难以达成，实践依靠摸索的局面。为此,笔者将主要以法律监督权的公共性基础作为切入点，就督促起诉权的理论基础和价值展开论述，以图求得共识。一、法律的公共性（一）法律公共性的原理在我国，关于法律公共性的议论并不太多，而强调公法与私法区别的观点或学说，则成为主流。只是在进入20世纪90年代以后，在发展经济法和社会法的同时，强调法律具有调整公共事务的功能。法律的公共性，一般说，是指法律调整和对于国家与社会而言的、独立于国家和社会Z间的公共事务。这些公共事务，它或指向所有人公开，或指政权机关所在地，或指对权力的陈列显示，有时乂指个人名槊和声誉的扩展。最初关于法律公共性的论述见于黑格尔所著的

5、《法哲学》。在该书中，黑格尔将国家与社会作了划分，指出了法所具冇的公私屈性和公共性。黑格尔关于国家代表的“公”与个人代表的“私”同一合成公共，从而强调了个人与国家的利害关系的统一。在黑格尔Z后，哈耶克在《法律、立法和自由》中就法律的公共性作了更深入的讨论。哈耶克认为：将公法视为服务于一般，将私法视为服务于个人的做法，与真实完全和反。作为政府组织Z法存在的公法，将会要求使用法律的个人服务于公共利益。同时，私法允许个人追求按照自己的冃的追求个人利益，其结果将会限定个人的行为服务于一般利益，这就是真实。对哈耶克来说，如果法律的适用不能实现社会正义，反而会削弱其社会效果的话，将背离法治的原意。所

6、以，他所强调的法的公共性是国家对社会的积极介入，或者是国家与社会的融合。实际上，西方国家正是秉承上述的法治理念建设法治社会的。所以在法律的范畴划分上，尽管有公法和私法Z分，但是并未排除公法与私法的相互作用，更不排除司法机关或者国家权力机关在适用法律时的“公私兼顾”。换言Z,就是在公共事务中注意保护私人的利益，在私人事务中注意保护公共利益。（二）法律调整的公共利益什么是公共利益，迄今为止各国法律都未加以明确规定。以至于公共利益在法学上被称为是“不确定概念”o[2]公共利益与立法和司法等挂钩，形成了不同的利益表现形式。在德国宪法中，根据不同时期的宪法规定，可以将国家的任务划分为国家无为而治、

7、国家积极作为和国家辅助性等不同的类型，从而形成不同的公共利益内容。[3]我国现行的法律规定中多处使用公共利益的概念。例如宪法第十三条规定国家为了公共利益的需耍，可以依照法律规定对公民的私冇财产实行征收或者征用并给予补偿。”土地管理法第三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”物权法第四十二规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”