侵权责任法教学（马栩生）对我国民法典制定中几个焦点问题的看法

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1、【期刊名称】《私法研究》对我国民法典制定中几个焦点问题的看法【作者】马俊驹【作者单位】清华大学法学院【分类】民法总则【期刊年份】2003年【期号】1【页码】1【全文】【法宝引证码】CLT.A.1144105目次一、承认合伙的民事主体地位二、在物权法应当分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权三、《民法典》中可以不设债法总则四、知识产权一般性规则应在《民法典》中加以规定五、人格权应独立成编六、设置亲属编七、将侵权行为法作为民法典独立一编八、不必设专编统一规定九、民法典草案应分编审议、通过建国后，我国民法典的起草经历了三起

2、三落，直到去年岁末（2002年12月23H）人大法工委才正式将《中华人民共和国民法（草案）》（简称《民法典草案》）提交给全国人大常委会审议，并立即引起社会各界和人民群众的广泛关注,成为各种新闻媒体追逐报导的焦点。中国人民大学王利明教授在接受新华社记者采访时说：“作为一部保障人的生存、促进人的发展的法律的'人法'，民法的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等，都将有深远影响，是治国安邦和人民安居乐业的基本法。”我以为，这是对这次《民法典草案》最通俗、深透的正面评价。就制定民法典的意义而言，它对

3、我国民事主体权利的尊重和保障、社会经济的促进和发展、文明政治的建立和完善所能产牛的影响，将是无法估量的。但是，民法典所涉理念深邃、内容庞杂，人们在具体编纂之中产生不同意见是很正常的，这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学，法律界的整体素质在提高。我国民法典制定之际，可以从这次立法过程中学会分析和思考问题，从中提高自己的法学理论水平。这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。在我所参加关于民法典问题的一些讨论中，学者、专家和官员之间畅所欲言地发表自己的意见，虚心地听取他人的意见，整体气氛非常热烈、友好、舒心

4、，没有发生传说的那种不愉快的场面，一些文章和网上的讨论曾岀现过少数过激的言词，但大家也都没有在意。现在，我主要是做些情况介绍，当然也会谈些自己的看法。人在认识问题时难免有片面性，我也是如此。所以我很愿意听到不同的声音，接受那些有说服力的批评和意见。一、主张承认合伙的民事主体地位，重构法人的分类，明确国家是特殊民事主体1.应该赋予合伙组织民事主体地位。上个世纪80年代制定《民法通则》时,参与制定工作的专家z间曾就合伙的民事主体地位问题展开过激烈地争论，双方各持己见，都没有能够说服对方，结果形成了《民法通则》的折衷立法模式，

5、即一方面将合伙分别规定在第三章公民（自然人）和第四章法人部分「另一方面在个人合伙和联营的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后，在民商法学界，逐渐有越来越多的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴。最早是1988年由中国政法大学出版社出版的，由王利明、方流芳、郭明瑞、吴汉东几员大将撰写的《民法新论》，首次将合伙列为民事主体，具体撰写人是方流芳教授；随后1990年由法律出版社出版的，由佟柔教授主编、王利明和我作副主编的《中国民法》,又一次将合伙列为民事主体，并进一步作了较为系统的论述，具体撰写人是我本人。不过，2000年由中国

6、人民大学出版社出版，由王利明教授任主编的《民法》一书，则没有再承认合伙的民事主体地位，此书民事主体部分是由王轶博士撰写的，不知当时作了何种考虑。最近，翻出十余年来中国大陆出版的民法教材（包括少数几部民法总论的专著）共35部，其中将合伙作为一种民事主体加以阐述的19部，按照《民法通则》二元主体（自然人、法人）划分阐述的14部，其他阐述方法的2部。可见，在这个问题上，合伙作为第三民事主体的存在已为学界较多的学者所承认，而且其内容也逐步形成了完整的学理体系。去年9月，在法工委召开的一次《民法典草案》的讨论会上，几乎整个上午与会

7、的大部分专家都在讨论并表示要确认合伙的民事主体地位，我没有听到相反的论辩。当然也应该承认，还有相当多的学者是不同意将合伙直接规定为民事主体的。可能止是由于这种原因，这次《民法典草案》并没有采纳我们的意见，而且也没有采取《民法通则》的折衷路线，而是完全冋避和否定了合伙的民事主体地位，这种立法方案有些让人遗憾。不过，顾昂然主任在所作的《民法典草案》说明报告中，表示对此问题并未作定论，显然还有讨论的余地。我认为，合伙应该是民事主体。主要有这样几点理由：其一，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性，

8、具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越，使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说，合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂，是构成合伙内部凝聚作用的手段，而真止的目的在于通过内部的凝聚形式，共同对外发生民事法律关系，以聚合后的组织体从事对外活动或对抗第三人。合伙的上述属性为它取得民事主