侵权责任法精品教学（马栩生）对我国民法典制定中几个焦点问题的看法

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1、【期刊名称】《私法研究》对我国民法典制定中几个焦点问题的看法【作者】马俊驹【作者单位】清华大学法学院【分类】民法总则【期刊年份】2003年【期号】1【页码】1【全文】【法宝引证码】CLI.A.1144105　　目次　　一、承认合伙的民事主体地位　　二、在物权法应当分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权　　三、《民法典》中可以不设债法总则　　四、知识产权一般性规则应在《民法典》中加以规定　　五、人格权应独立成编　　六、设置亲属编　　七、将侵权行为法作为民法典独立一编　　八、不必设专编统一规定　　九、民

2、法典草案应分编审议、通过　　建国后，我国民法典的起草经历了三起三落，直到去年岁末(2002年12月23日）人大法工委才正式将《中华人民共和国民法（草案）》（简称《民法典草案》）提交给全国人大常委会审议，并立即引起社会各界和人民群众的广泛关注，成为各种新闻媒体追逐报导的焦点。中国人民大学王利明教授在接受新华社记者采访时说：“作为一部保障人的生存、促进人的发展的法律的‘人法’，民法的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等，都将有深远影响，是治国安邦和人民安居乐业的基本法。”我以

3、为，这是对这次《民法典草案》最通俗、深透的正面评价。就制定民法典的意义而言，它对我国民事主体权利的尊重和保障、社会经济的促进和发展、文明政治的建立和完善所能产生的影响，将是无法估量的。　　但是，民法典所涉理念深邃、内容庞杂，人们在具体编纂之中产生不同意见是很正常的，这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学，法律界的整体素质在提高。我国民法典制定之际，可以从这次立法过程中学会分析和思考问题，从中提高自己的法学理论水平。这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。在我所参加关于民法典问题的一些讨

4、论中，学者、专家和官员之间畅所欲言地发表自己的意见，虚心地听取他人的意见，整体气氛非常热烈、友好、舒心，没有发生传说的那种不愉快的场面，一些文章和网上的讨论曾出现过少数过激的言词，但大家也都没有在意。现在，我主要是做些情况介绍，当然也会谈些自己的看法。人在认识问题时难免有片面性，我也是如此。所以我很愿意听到不同的声音，接受那些有说服力的批评和意见。　　一、主张承认合伙的民事主体地位，重构法人的分类，明确国家是特殊民事主体　　1．应该赋予合伙组织民事主体地位。上个世纪80年代制定《民法通则》时，参与制定工

5、作的专家之间曾就合伙的民事主体地位问题展开过激烈地争论，双方各持己见，都没有能够说服对方，结果形成了《民法通则》的折衷立法模式，即一方面将合伙分别规定在第三章公民（自然人）和第四章法人部分；另一方面在个人合伙和联营的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后，在民商法学界，逐渐有越来越多的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴。最早是1988年由中国政法大学出版社出版的，由王利明、方流芳、郭明瑞、吴汉东几员大将撰写的《民法新论》，首次将合伙列为民事主体，具体撰写人是方流芳教授；随后1990年由法律出版社出版的，

6、由佟柔教授主编、王利明和我作副主编的《中国民法》，又一次将合伙列为民事主体，并进一步作了较为系统的论述，具体撰写人是我本人。不过，2000年由中国人民大学出版社出版，由王利明教授任主编的《民法》一书，则没有再承认合伙的民事主体地位，此书民事主体部分是由王轶博士撰写的，不知当时作了何种考虑。最近，翻出十余年来中国大陆出版的民法教材（包括少数几部民法总论的专著）共35部，其中将合伙作为一种民事主体加以阐述的19部，按照《民法通则》二元主体（自然人、法人）划分阐述的14部，其他阐述方法的2部。可见，在这个问题

7、上，合伙作为第三民事主体的存在已为学界较多的学者所承认，而且其内容也逐步形成了完整的学理体系。去年9月，在法工委召开的一次《民法典草案》的讨论会上，几乎整个上午与会的大部分专家都在讨论并表示要确认合伙的民事主体地位，我没有听到相反的论辩。当然也应该承认，还有相当多的学者是不同意将合伙直接规定为民事主体的。可能正是由于这种原因，这次《民法典草案》并没有采纳我们的意见，而且也没有采取《民法通则》的折衷路线，而是完全回避和否定了合伙的民事主体地位，这种立法方案有些让人遗憾。不过，顾昂然主任在所作的《民法典草案

8、》说明报告中，表示对此问题并未作定论，显然还有讨论的余地。　　我认为，合伙应该是民事主体。主要有这样几点理由：其一，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性，具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越，使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说，合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂，是构成合伙内部凝聚作用的手段，而真正的目的在于通过内部的凝聚形式，共同对外发生民事法律关系，以聚合后的