议“判例法”与中国司法实务的相适性

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1、本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。判例法之现实与“同案同判”之神话——议“判例法”与中国司法实务的相适性【摘要】6年前曾被广泛讨论的，判例（指导性案例）在中国司法实务中是否应该被赋予效力的话题近日又因许霆案成为被关注的对象。同案同判作为维持法律权威性的要求却遭遇到指导性案例效力无法判别的尴尬。遵循先例原则在完善法律体系和满足司法实务需要方面业已发挥作用，可是成文法背景下，适用判例的技术风险让这一尝试受到诟病。本文以论证相适性为归宿，主要从一种技术性手段的价值层面上来探讨判例法作用于中国司法现实的最好方式。关键词：  判例法  指导性案例  司法实务     近日看到南方周末上的一篇报道

2、【1】，谈及许霆案的判决结果引发全国各地“许霆们”（因涉ATM机取款犯罪而判刑者）正通过律师申诉或争取改判的现象。文章从司法机关是否应将“同案同判”作为维护法律权威和司法公正的要求，讨论到上级法院向下级法院发布“指导性案例”的效力，再到《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中关于判例效力的规定【2】，继而言及指导性案例与司法解释功能分异问题、指导性案例对于下级法院司法适用能动性发挥问题等等，间杂各家之言，观点纷呈莫衷一是。笔者就此做了一番梳理和分析，发现所有问题的症结最终归于“判例法”与中国司法实务的相适性问题【3】。之所以将问题界定为判例法与“中国司法实务”的相适性而非判例

3、法与“中国国家法律体系”的相适性，乃是因为从法源、法典化、性质类型以及审判方式的意义上而言，我国现行法律体系参照的是大陆法系的历史传统，目前来看，指导性案例尚难企及需要讨论国家法律体系归属的意义层面。但是在两大法系演变与融合的趋势背景下，我国司法工作现实中也出现了上级法院判例尤其是最高法院发布的指导性案例权威性不可低估的现象，其效力直追正式的法律规范。与之相关的问题也在学界引起热议。毫无疑问，“判例法”与我国司法实务的相适性讨论并未显得缺乏社会基础，相反，其已成为司法实务的前沿问题。一、      性质归属与效力赋予的问题    笔者所作的上述分析很容易遭到这样的诘问：在讨论判例法相适性的

4、问题上国家法律体系与司法实务是否只是概念上的区别？而客观效果上并无二致？因为司法实务中的适用与否已经在实质上影响甚至改变了国家法律体系。面对这个难题，笔者认为其恰好构成了论证相适性的第一个方面——性质与效力问题。    英美法系的特色正在于其独特的法源：所谓独特，就是说英美法系的法源以判例法为主【4】。严格意义上而论，“判例法”这个词，是特指“以判例作为法律渊源”，而并非一种适用法律的方法。这种性质界定有助于我们认清判例法的法律效力：要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的乃是其规范效力，就这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义。但我国有学者认为，“所谓判例法，严格来说，

5、并不是一种法律，而是一种适用法律的方法和制度。”【5】本文档系作者精心整理编辑，如有需要，可查看作者文库其他文档。本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。这一论断虽存在理论上的混淆，但是似乎带给笔者一些启发：性质归属决定着判例法的效力，那么不将判例法归属于正式法律渊源的性质范畴是不是就意味着它没有任何效力了呢？窃以为不然。我们能不能突破严格的理论樊篱，在中国的司法实务中做一些灵活的变动，试着改变判例的性质归属从而为其找到一个合理的效力位阶呢？笔者尝试对前面所述的诘问给一个答案：只要我们能够把握判例法在性质上与成文法的区别（谁是法律渊源、谁是司法技术），审慎地为其安排效力位阶，判例法的运用不至

6、于实质上改变国家法系。再来审视我国的法现象，广东省高级法院近日推出了案例指导的试行意见，规定省高院和部分市中级法院可以发布指导性案例，下级法院背离指导性案例所确定的裁判规则，可能导致案例被改判或被发回重审。这一规定的出台，意味着上级法院的判例正在由“指导”变成一种“约束”。由此可见，我国的法现象中，违背大陆法系特征的情形不仅仅是在现实中出现，而且正逐渐被国家司法机关认可。务实一点讲，目前仍然持“大陆法系容不得判例法，所以判例法在中国没有基础”的观点已经不合时宜。其实我国出现这种现象很好理解，指导性案例如果不赋予一定的效力则形同虚设，起不到实际效果，所谓“无效力即无效果”；可是赋予其过高的法

7、律效力，则与我国的法系特征不相吻合。而“判决一致”隐含着“判决正确”的意义，在维护法律与司法的权威性上十分重要。然而在我国司法工作人员整体素质不高的背景下，如欲减少错误判决，短期内却又只有“指导性案例”这一种“依样画葫芦”的方法可以办到。这里分析的种种，正是我国司法界目前面临“同案不同判”尴尬的因由。    因此，上文的分析可以归纳为：把“同案同判”变成“判例法”则违背法系特征；不把“同案同判”变成“判例法”则不能满足现