论外资管辖权弱化和法律对策

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1、论外资管辖权弱化和法律对策【摘要】外资管辖权作为东道国国家经济主权的重要部分，是东道国为了木国经济发展的需要而管理、引导和控制外资的权利，特别是对跨国公司的管理与控制的权利、征收与国有化的权利，它主要包括外资准入、履行要求、投资待遇等方面。外资管辖权从80年代开始，随着全球经济自由化潮流的影响和国际投资环境的变化，慢慢被削弱了。如何应对这一自由化潮流的冲击，是广大发展屮国家必须面对的问题。【关键词】外资管辖权；投资自山化；国际投资法一、外资管辖权弱化的表征(-)外资准入要求自由化外资准入在传统的国际投资立法屮被认为是东道国国内立法上的管理事项，投资类型、投资领域、投资

2、条件和投资审批都耍受到国内法的严格管制。正是因为传统上认为东道国有权从本国利益出发自行决定是否允许跨国投资进入本国，国际立法层面一直将外资准入当作立法禁区，传统的双边投资条约和多边立法一般都尽量回避外资准入自由化问题［1］。到了80年代屮期，美国打破了这一传统。新的美式BIT将国民待遇扩大适用于投资设业前阶段而不是仅仅适用于投资设业后阶段。(-)履行要求遭到禁止尽管履行要求有其实施上的坚实的法律依据，比如《各国经济主权和义务宪章》、《关于天然资源之永久主权宣言》和《建立新的国际经济秩序宣言》等充分肯定东道国结合本国国情制定和实施符合自身需求的社会和经济政策的权利的一系

3、列宣言、决议、宪章和纲领文件，大多数国家也普遍实施着履行要求。然而，随着全球经济•体化和区域经济一体化的迅速发展，随着国际贸易和投资自由化的要求越来越高，某些西方发达国家开始对东道国实施履行要求的行为提出质疑，晚近的国际双边投资立法中也已经开始出现禁止某些种类的履行要求的条款［2］o（三）征收与国有化的标准进一步严格化和补偿上的赫尔原则得到推广东道国在征收与国有化方面的固有权力虽然没有直接被晚近双边和多边投资立法所否定，但发达国家长期倡导的所谓征收与国有化必须服从一系列严格的前提条件的规则，已经成为晚近双边和多边投资条约不断重中的规则。晚近美式BIT和某些多边投资立法

4、为征收国有化的“合法性”设置的众多苛刻的前提条件，尤其是赫尔补偿原则，在事实上剥夺了东道国征收与国有化的权力。因此，涉及征收与国有化这种属于东道国外资管辖权范围的权利也不断在被学削弱［3］。二、应对外资管辖权弱化的法律对策国家投资自由化是全球经济发展潮流，我们不能否认其推动经济发展的作用，目前，我们要做的是在自由化前提下，利用法律手段创造一个发达国家与发展中国家共赢的国际投资环境。因此，东道国应对此种局面采取的法律措施的总Z是在国际投资自由化与外资管辖权弱化Z间找出一个平衡点，促使共赢利益最大化。（-）积极参与国际经济规则的制定积极参与国际经济规则和秩序的制定，对东道

5、国而言，也是其外资管辖权的外在表现，作为国家经济主权的主要部分，外资管辖权的弱化，一定程度上反映了一国经济主权的让步，即让渡一部分利益，这种局面对东道国来说，最终是利还是弊，要看一国在利用制定国际经济秩序和规则的机会时，有没有做到以当前短暂的让步换取将来更加具有战略意义的长远利益。国际投资自由化促使各国积极参与国际经济规则和秩序的制定，要遵守游戏规则，这就要求本国的经济体制、规则和法律与世界接轨，对不适应国际经济规则的体制因索进行改革。这等于促使东道国国家经济主权或外资管辖权在全球化进程中焕发新春。(-)强化国家经济主权，维护国家利益从全球化角度看，全球资源是以国家主

6、权形式來界定。国家利益作为国家交往的最终目标，与异国经济主权有密不可分的关系。发展中国家要在全球化环境下，实现赶超战略，政府经济干预是必不可少的，尤其是国际投资领域的国内立法，为木国企业创造一个适合的发展环境，避免代表发达国家利益的跨国集团在进入本国是对本国民主企业带来灾难性打击。既要迎合经济全球化和国际投资自由化的潮流，又要保护本国民族企业的生存环境，这从方方面面都在考验着东道国在经济主权方面的水平，特别是对跨国公司的管理与控制和外资管辖的立法完善程度的考验。(三)以南北共赢，东道国与跨国公司共赢为日标进行国际投资立法目前，跨国公司控制着全球贸易、国际投资、国际金融

7、、国际技术转让等重要国际经济交往的绝大部分活动，然而至今，国际社会仍然没能成功制定出一个统一有约束力的规范跨国公司投资活动的多边投资条约，在双边投资条约方面，这一问题也是被刻意冋避掉，这是因为跨国公司以特定的发达国家为母国，企业利益与国家利益相结合，这也是发达国家在以自由化为借口加强投资保护的原因。笔者认为，由于国际社会至今未能冇效制订跨国公司行为规范化的国际立法，今后跨国公司立法的重点应当放在国际层面上，尤其是要尽快促成有约朿力的多边规则的出台。对跨国公司的管制，目前主要依靠各国国内立法，但各国立法上的差异不仅是造成通行的国际规则难以形成的重要原因