解读政府利益分析说

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1、解读政府利益分析说解读政府利益分析说——以利益法学派为视角吉林人学法学院07030106谷亚韬发表于2005年12月《社科前沿理论探索》内容提要：政府利益分析说与利益法学派代表人物克格尔的“利益论”是一对李生兄弟，他们的生长年代人致相似，而留得的“生前身后名”却不尽相同。木文将从利益法学派为视角，对“政府利益分析说”进行重述，以助人们走出对.“政府利益分析说”的误区，且望看到“政府利益分析说”的新生。关键字：政府利益虚假冲突真实冲突利益协调一、两人法系在“利益分析”上的历史邂逅20世纪50年代,德国的克格尔教授和美国的柯里

2、教授先后于1953年和1958年将“利益分析”方法引入国际私法领域，分别创立了国际私法“利益论”和“政府利益分析说”。两神似的“婴儿”无疑成了当时两大法系各自的主和，而其生命力却因各自成长土壤的不同而人相径庭。人陆法系“利益论”的衰亡可作为英美法系“政府利益分析说”的前车之鉴，尽管它对■德国国际私法实践和立法改革中所发挥的作用冇限，但它在历史上曾扮演了抵御美国现代冲突法革命思潮对欧洲大陆进攻的角色，这本身已使它不自觉地从侧面丰富了“政府利益分析说”的理论。利益法学是20世纪初出现于德国的一个社会学法学流派，它以强调法官应注

3、意各种“利益”的核心思想而得名。1896年，徳国颁布的《民法施行法》屮的法律选择规则，是“管辖权选择规则”，与欧洲大陆大多数国家一样，传统上具有属地主义倾向。这些法律选择规则不仅内容简单，而月•多采用一个硬性的单向连结点，十分封闭。整个《民法施行法》中的冲突规范都不是从一个“国际的”观点，而是从一个“涉外”的观点出发来考虑问题。而冃，这种“管辖权选择规则”最大的缺陷在于，“由于对被指定的国家的实体法内容缺乏了解，导致不符合法院的利益的结果，从而往往需要借助公共秩序保留，反致等方法来加以排除”①。然而同时代在德国法律领域居于

4、主导地位的却是“概念法学”。“概念法学”脱离社会实际，它以形式主义和教条主义的方法坚持伦理和价值虚无主义的观点，并假定法律是无缺陷的，通过适当的逻辑分析，能从现行的实在法制度中得出正确的结论。②在概念法学的指引下，法官儿乎成了一台机器，传统的概念法学因其僵化性必不能适应现代社会的发展，而遭到利益法学派的无情批判。利益法学派的创始人赫克认为，在法律适用过程中，法官需要明白立法者的意图，并在审判中将立法者的意图贯彻卜去，将立法者没能清处表达出來的利益分割原则明确化。事实上，利益法学并不排斥法律科学的概念和制度，只是反对滥用概念

5、，反对通过所谓的“倒置法”來填补法律漏洞。在克格尔吸收概念法学合理成分，将利益法学引入国际私法领域后，利益法学更强调借助个案的“利益研究”同各领域的“结构研究”相结合來发展和完善国际私法。柯里的“政府利益分析说”的产生也有具特定的丿力史条件。斯托雷将国际私法从欧洲引入美国后，美国的国际私法一直受到欧洲学说发展的影响。随着经济的发展，交通工具的发达，在美国产生的法律冲突更加纷繁复杂，为此，美国学者必须研究分析提出新的理论来指导美国的实践。而比尔教授根据传统的“既得权”观点所主持编纂的《第一次冲突法重述》及其1935年岀版的《

6、冲突法论》受到了库克、罗伦森和凯弗斯等人的尖锐批评和彻底批判，揭开了美国冲突法革命的序幕。二战后，受美国实用主义哲学思潮的影响，又有一大批美国学者纷纷对传统的国际私法尤其是它那通过冲突规范去选择准据法的“呆板的”、“机械的”传统方法予以猛烈抨击，掀起一场“国际私法革命”。在这场革命中，柯里批判了比尔的“既得权说”，并系统的提岀了“政府利益分析说”。一时间，两人法系对“利益”的探究都乐此不疲。二、“政府利益分析说”的流变德国的利益论代表人物克格尔强调国际私法正义，而非实体司法正义，主张国际私法正义优先于实体私法正义。国际私法

7、止义不是对那些准用的法律的实质内容相联系的利益进行评价，而更多的考虑国际私法利益——空间上最好的法律优先于结果上更好的实体法，即援引的不是在实质内容上更好的对当事人更公正的实体法，而只援引适用那些在空间上得到最值适用或与法律关系当事人或案情有更密切联系的法律，依照这种方法确定准据法后，再根据准据法來寻求实体上的止确结果。柯里理论经历了两个阶段。在第-个阶段，柯里奉行“法院地法优先主义”，这同克格尔强调的空间上最好的法律优先于结果上吏好的实体法儿乎是同出一辙的，并且柯里在空间选择上表现得更为极端，他完全奉行单边主义法律选择方

8、法，并认为：“各州乃至各个国家木质上都足自私的，有权最人限度地适用口C的法律以维护政府利益”。柯里似乎注意到了克格尔这种重形式正义轻实质正义这种做法的弊端在口己的理论中也同样存在，III此，柯里在他理论的第二阶段有意识的在一定程度上克服了早期的法院地法屮心主义，对他第一阶段的思想明显的进行了修止。尽管这