特別清算制度略論

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1、特別清算制度略論［摘要］特別清算是指在公司非破產終止環節，當普通清算發生顯著障礙或公司有負債超過資產之嫌疑時，依法院的命令開始的清算程序。該程序引入瞭人民法院的外部監督和債權人會議的內部制約機制，在適用條件、程序啟動等方面也與普通清算有所區別［關鍵詞］非破產終止；特別清算；普通清算；破產清算［作者簡介］李嵐紅，山東政法學院經濟貿易法學院講師，碩士,山東濟南250014［中圖分類號］D922.294.94［文獻標識碼］A［文章編號］1672-2728(2008)07-0096-03特別清算是相對於普通清算而言的一種清算制度。特別清算和普通清算都適用於公司的非破產終止，是公司在市場退出環節依法清

2、償債務、分配剩餘財產的重要程序。特別清算由於其在強制性和透明度方面的優勢，可以有效彌補普通清算的不足，對公司終止後逃避清算、逃避債務的現象可以發揮有效的制約作用。鑒於我國現行立法尚未建立完整的特別清算制度，因此有必要借鑒國外成熟的立法經驗，構建完整科學的特別清算制度—、特別清算的適用條件特別清算作為介於普通清算和破產清算之間的一種清算制度，在適用條件方面應當考慮彌補普通清算程序缺乏強制性的不足之處，同時還要克服破產清算在時間和費用方面成本過高的弊端。因此，特別清算適用於以下兩種情況:（一）公司在解散之後沒有按期組成清算組開始清算。當公司在解散之後沒有在規定時間內組成清算組開始清算時，即可適用

3、《公司法》第184條規定啟動特別清算程序。這一規定可以有效彌補破產法規定的不足。現行破產法所規定的破產原因是“企業法人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”，但是當由債權人申請債務人破產時，債權人實際上很難舉證債務人資不抵債，因此該規定若嚴格執行必然會限制乃至剝奪債權人的破產申請權利。特別是當債務人解散後不組織清算便分配剩餘財產、處於事實上終止公司的狀態時，勢必將債權人置於既難以通過給付之訴實現債權，也難以通過破產之訴維護自身利益的境地。有瞭特別清算制度的以上規定，債權人的舉證難度就大大降低瞭。債權人隻要舉出初步證據證明債務人違反解散後的登記和清算義務，就可以通過

4、申請法院啟動強制清算程序來實現自己的債權瞭。相應地，作為配套措施，應當建立關於公司解散和清算的登記及公示制度，將公司解散之後的清算進程納入到工商行政機關的監管和債權人的監督之下，便於及時發現違法行為並啟動特別清算程序（二）公司有負債超過資產之嫌。對於此種情況下啟動特別清算程序，在最新修訂的公司法中未作規定。究其原因蓋因依現行破產法和公司法之規定，公司在終止時若負債超過資產就應當啟動破產程序。《公司法》第"8條規定「清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單後，發現公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。”但是這樣的制度設計恐怕難以符合現實中各方的利益和需要。因為破產清算制

5、度雖然較為成熟和嚴密，但是相應地存在時間和費用成本過高的弊端，對於債務關系比較簡單、資產債務差距不大的案件來說，適用破產程序未必是最優的選擇。因此，破產程序的啟動有必要賦予債務人和債權人一定的選擇權，而不應僅僅依據法定事實的出現而強制啟動。在債權人與債務人之間利益沖突並不十分尖銳的情況下,法律為當事各方提供一條比破產清算更簡便而又能有效維護債權人利益的解決途徑，不失為一種務實而又高效的選擇至於判斷公司是否存有負債超過資產之嫌的標準，不必以清算組提供的資產負債表和財產清單作為唯一的依據，隻要債權人可以提供初步的證據證明這種情況存在的可能，例如證明公司或清算組有轉移、隱匿、私自分配財產，怠於行使

6、債權，隱匿、銷毀財務記錄和憑證，或者在財務文件中弄虛作假的事實，經債權人申請，法院就應當裁定進入特別清算程序，借助債權人會議和人民法院的監督來維護債權人利益。至於特別清算與破產清算界限的劃定以及二者的銜接，將在下文中論述二、特別清算程序的啟動從日本和臺灣地區的立法來看，特別清算程序的啟動有兩勺途徑：一是經債權人、清算人、監察人或股東申請而啟動；二是由法院依職權主動提起。從我國公司法現有的有關規定來看，特別清算程序僅僅依債權人的請求而啟動。對於是否應當賦予其他主體以請求啟動特別清算的權利，有必要進行逐一分析（一）是否應當賦予股東和股份有限公司的董事以申請啟動特別清算程序的權利。對於股東之間因利

7、益沖突使公司陷入僵局的情況，公司法已經規定瞭司法解散的救濟途徑，但是司法解散隻是用以掃除股東解散公司的障礙。對於已經自願或者強制解散的公司，如果大股東利用對公司的控制權不經清算就轉移、隱匿或者私分公司財產，就會因此損害到小股東的利益。即便公司進入普通清算程序，但是按照《公司法》第184條規定，“有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成”，因此，大股東尤其是股份公司的