未签订书面劳动合同双倍工资支付责任风险探讨(上)

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1、原创I未签订书面劳动合同双倍工资支付责任风险探讨（上）仇少明律师我国《劳动合同法》第82规定：“用人单位自用工ZFI起超过一个月不满年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”可见，在相应情况下向劳动者支付双倍工资差额，是用人单位的一项法定义务。而在2014年上海市第一、第二屮级人民法院审结的2896份劳动纠纷案件屮，即包含286起劳动者耍求用人单位支付未签订书面劳动合

2、同双倍工资差额的案件，占比达10%,而其屮用人单位的胜诉率仅为43%。这一数据，充分说明了未签订书面劳动合同所引发的劳资纠纷数量之多，用人E位预防和避免该等风险之迫切。本文即从双倍工资差额支付责任的产生、如何计算和相关法律规定等方面入手，对于用人单位可采取何种措施预防该等风险进行讨论，以期为用人单位更好地进行管理和经营提供帮助。1未签订书面劳动合同双倍工资差额责任的产生和据《劳动合同法》第82条是关于用人m位应当向劳动者支付双倍工资的主要法律规定，劳动者在实践屮关于双倍工资的要求大多以此为据。根据该条法律规

3、定，用人单位向劳动者支付双倍工资差额的主耍前提是用人单位未在限期或条件内与劳动者“订立书面劳动合同”，即用工z日起超过1个月不满1年述未订立书而劳动合同以及应当订立而未订立无固定期限劳动合同的。但上述规定并未直接将“未与劳动者订立书面劳动合同”作为双倍工资支付责任的主观要件，因而在司法实践屮，关于该类争议通常围绕着用人单位和劳动者z间是否签订了真实、合法的劳动合同，其中的关键在于用人单位能否提供劳动合同月•该劳动合同是否能被认定为由劳动者签署。然而，根据上海市第一、第二屮级人民法院2014年有关该类案件的判

4、决我们可以看出，对于未签订书面劳动合同双倍工资差额的劳动争议案件，判断劳动者是否冇请求权以及用人单位是否需要承担支付双倍工资差额的责任，司法审判的着力点已经不再是简单地判断用人单位是否与劳动者签订了真实、合法的劳动合同，而是遵循《劳动合同法》强调用人单位须与劳动者签订劳动合同的立法原意,综合考虑用人单位是否存在主观上不与劳动者签订书面劳动合同的故意、实际履行劳动合同的情形以及劳动者是否存在找替身代签合同以获取不当利益的情形。如这一则案例，(2014)沪二屮民三(民)终字第630号徐某与上海乙广告冇限公司劳动

5、合同纠纷二审民事判决书用人单位未按规定及时与劳动者签订劳动合同应当支付双倍工资的规定是我国劳动合同法针对恶意不与劳动者签订劳动合同，逃避用工责任的不良企业所设立的一项惩罚性赔偿措施。如用人单位已尽到诚实义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位意志以外等原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。从木案现有证据及查明的事实可见，乙公司于原审期间屮请两位证人屮某某、朱某某到庭作证，相关证人证言反映了乙公司曾要求与徐某签订劳动合同的事实，且乙公司于原审屮一并

6、提供相关工作记录本拟证明确实召开了会议及会议小确有该项议程，徐某对此抗辩但未提供其他证据予以反驳，木院亦不予采纳。2未签订书面劳动合同双倍工资差额的计算和时在关于未签订书面劳动合同双倍工资弄额的劳动纠纷中，争议双方不仅对用人单位是否应当支付劳动者双倍工资斧额有不同意见，还可能对双倍工资差额应当如何计算存有争议，即其计算基数和支付期限等应如何确定的问题。2.1未签订书面劳动合同双倍工资茅额的计算基数关于未签订书面劳动合同双倍工资差额应当如何计算的问题，劳资双方的主要争议在于双倍工资的基数应如何确定，对此，法律

7、也未明确约定。在实践屮，仲裁庭和法院通常以劳动者每月实收的出勤工资作为计算基数，但是在用人单位和劳动者Z间尚未签订书面劳动合同时，劳动者的社会保险费和公积金也尚未缴纳，便无法轻易确定劳动者的月工资额。此时，仲裁庭和法院通常以用人单位在固定周期内以银行转账等方式支付给劳动者的当月报酬作为劳动者的月工资额，一般情况下，劳动者获得的各项补贴、奖金和加班工资屈于风险性收入，即是不稳定的，是不得计算在内的，但如杲可以证明奖金、津贴等为员工的稳定性收入，裁判认为可计入双倍工资的计算基数。如以下案例：(2014)沪二中民

8、三(民)终字第918号上海甲国际物流有限公司与王某劳动合同纠纷二审民事判决书根据甲公司提供的工资支付明细表，王某的“基本工资”、“奖金”、“津贴”均属于王某常规性、稳定性的收入，应当计入未签订劳动合同期间的二倍工资差额。王某主张卬公司每月均支付时轮胎补贴”以及啪耗”奖励，但该两项费用的发放系视轮胎的磨损情况以及油量的消耗情况而定，具有不稳定性，应属风险性收入，故对王某要求将上述两项亦计入未签订劳动合同二倍工资差额