(精品)[格式]对我国法律移植的思考

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1、对我国法律移植的思考第22卷第2期2006年6月新疆教育学院JOURNALOFXINJIANGEDUCAT10NINSTITUTEVoI.22,NO.2Jun.2006对我国法律移植的思考陆海岩(中共新疆维吾尔自治区党校法学部,新疆乌鲁木齐830002)摘要:法律移植必须要有其适合的土壤,必须以中国几千年的文化传统为基点•有选择地将外国法律的先进理念纳入我国现代法治的进程中,使之相互吸收，相互融合，从而形成适合中国的现代法律文化.关键词:法律移植;本土化;融合;思堆方式中围分类号:D92文献标识码：A文章编号:1008-3588(200

2、6)02-0127-03，如何理解法律移植1・何谓法律移植•法律移植(1egaltransplant)是比较法学中一个非常值得研究的问题，如何正确理解法律移植的真正含义是决定我国法律能否与世界接轨的关键.目前,法学界对法律移植的理解各持不同的观点.国外主要有两种观点:一种以当代法国比较法学家达维德为代表的”接受说”，认为”法律移植”是指一国接受或者自愿接受外国法律的现象•第二种是以英国法律史学者阿兰?沃森为代表的”迁移说”，认为”法律移植是一条法规，或者一种法律制度，自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移在他看来”一次成功的法律移植——

3、正如人体器官的移植——应该在新的机体内成长，并成为这新机体的有机组成部分，如同那些在其母体内继续发展的规范与制度样”①•在国内有代表性的观点有:沈宗灵先生的”移植说”，认为，法律移植（Legaltransplantation）是在近代各国立法中频繁使用的方法，指的是以某一法律文本为范本,并以其中的概念和制度为基础制订新法的过程”,0是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）•孙国华教授认为”法律移植”是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的”法律集团”中输入的一种行为.0还有一种是何勤华教授的

4、”吸收说”,认为”法律移植"是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中并予以贯彻实施的活动.综观国内外学者的观点,笔者认为法律移植实质是对法律的理念或者法律精神的移植，不仅仅是单纯的一加一的问题，也不是简单的把整个法律制度或某一部法律条文原封不动地输入，吸收或者是继承过来;法律移植的关键是必须对其进行本土化，否则很难相互融合，达到移植的目的•因此，法律移植的含义应该是一个国家或地区将另一国家或地区的法律理念,法律精神或者是法律思想方法通过鉴别，吸收,融合到本国或地区的法律制度之中，并对其进

5、行本土化的全过程.这一概念的核心就是对被移植的法理念进行鉴别，吸收，融合和本土化的整个过程，当然经过这一过程之后所形成的已经不是原来所移植的法律了,它已经被移植国或地区的法律文化所同化•正如有学者所云"从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明,由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为二④2•对法律移植的可行性理解对于法律移植的可行性理解国内外学者也有不同的看法.比较法学家奥托?柯恩?弗龙德认为:法律制度可能在不同程度上深深地植根于一个国家的生活之中，因而

6、或多或少地易从一个法律制度移植于另一个法律制度•然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能・0孟德斯鸠在他着作《论法的精神》中则认为''为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事•迴在他们看来法律移植并非易事，但是英国学者阿兰?沃森则有不同的观点，他认为:”移*［收稿日期］2006—02—21［作者简介］陆海岩（1974一），女,新疆党校法学部讲师，在读硕士，研究方向为法理学.127第22卷第2期新疆教育学院2006年6月植某一法律制度的个别

7、或大部分条文是极其普遍的现象”;”事实上,移植是发展的最富成果的源泉"；“法律如同技术一样，是人类经验的成果：'移植法律规则在社会中简便宜行二⑦在国内学者中虽然有学者认为法律移植是有一定难度的，如苏力认为"中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的从作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”.@但在笔者看来,只要注意方式，方法，不同国家或地区之间的法律移植是可行的,它对于一国或地区的发展会发挥出加速度的作用•如日本就是一个通过移植外国法而飞速发展起来的典型.早在中国的唐代,日本就开始引入中国唐朝的律例,并使之成为大和文

8、化的基础•在明治维新之后又以移植西方法律为主导，向西方近代法律文化靠拢,成为法律移植的典范.但是，法律移植并非是指直接将一个国家或地区的法律输入本国或地区，它必须象人体器官移植一样要先做好前期工作，找到适合